Revisione dei prezzi: azione demolitoria o di accertamento? Riflessi sul termine a ricorrere

Il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile il ricorso con cui l'aggiudicataria di un appalto di servizi presso una ASL ha contestato, oltre il termine decadenziale di 60 giorni, il provvedimento che rigettava la propria istanza di revisione, facendo riferimento, inter alia, alla clausola della lex specialis che sanciva l'invariabilità del corrispettivo contrattuale per tutta la durata del servizio.

In particolare, il Collegio - dopo avere rilevato che la società ricorrente non aveva dimostrato la mancanza ricezione del fax cui era stato allegato il provvedimento di diniego dell'istanza revisionale, sicchè doveva concludersi per l'avvenuto inoltro del fax e per la conseguente tardività del ricorso (notificato a luglio 2011, a fronte di un provvedimento tramesso a febbraio 2011) – ha precisato che l'onere di impugnativa nel termine di 60 giorni non si applica solo quando l'Amministrazione, dopo l'espletamento dell'istruttoria di cui all'art. 115, D.Lgs. n. 163 del 2006, si pronunci in ordine alla sussistenza o meno dei presupposti della revisione dei prezzi, ma anche quando essa neghi l'avvio del relativo procedimento. Infatti, l'istituto della revisione dei prezzi si atteggia secondo un modello procedimentale volto al compimento di un'attività di preventiva verifica dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, al quale è sotteso l'esercizio di un potere autoritativo da parte della P.A. cui è speculare una posizione di interesse legittimo del privato con riferimento all'an della pretesa.

Pertanto, laddove l'iter procedimentale si arresti nella fase preliminare del suo avvio, in quanto l'Amministrazione ha valutato l'insussistenza dei presupposti necessari per procedere all'approfondimento istruttorio, la domanda del privato volta ad ottenere l'annullamento di detta determinazione deve essere proposta nei termini dell'azione impugnatoria, in quanto la sua posizione giuridica è qualificabile come interesse legittimo per tutta la fase relativa alle determinazioni sull'an debeatur. Detta conclusione – precisa il Consiglio di Stato – non cambia nell'ipotesi in cui il privato denunci la nullità delle clausole limitative all'adeguamento dei prezzi contenute negli atti di gara. Difatti, la nullità delle clausole contrattuali che escludono la revisione del canone - anche se può dare luogo al meccanismo della eterointegrazione di cui agli artt. 1339 e 1419 c.c. – non manifesta riflessi sulla caratterizzazione in termini provvedimentali dell'attività che l'Amministrazione è chiamata a svolgere nella fase di verifica dei presupposti della revisione dei prezzi, dovendosi, a tal fine, operare un distinguo tra l'eventuale illegittimità delle determinazioni in tal senso assunte dall'Amministrazione rispetto alla sussistenza del potere ad assumerle, che non viene eliso anche in caso di clausole affette da nullità. Di conseguenza, le determinazioni in concreto adottate dall'Amministrazione, in disparte dalla loro illegittimità (da contestarsi con l'attivazione del rimedio impugnatorio) non possono essere considerate affette da nullità.