Terzi estranei alla procedura di gara e accesso agli atti.

La vicenda. Il caso esaminato dal Consiglio di Stato concerne il silenzio serbato dall'Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centro Settentrionale nei confronti dell'istanza di accesso agli atti della procedura di gara indetta per l'affidamento del servizio di rifornimento idrico delle navi, che l'impresa istante già svolgeva in regime di concessione presso il porto di Gaeta.

Quest'ultima non aveva partecipato alla selezione, avendo invece avuto notizia del suo svolgimento, dei relativi esiti e della intervenuta sottoscrizione della convenzione per il tramite della comunicazione inviatale dallo stesso ente aggiudicatore, che si premurava altresì di informarla che erano in corso le attività propedeutiche all'attivazione del servizio: dal tenore dell'avviso, tuttavia, l'interessata non era in grado di sapere con certezza se la gara avesse avuto ad oggetto l'espletamento del servizio idrico anche presso il porto di Gaeta, con conseguente sua pretermissione.

Essa, pertanto, promuoveva ricorso avanti il Tar per il Lazio, Sezione staccata di Latina, ai sensi dell'art. 116 del codice del processo amministrativo.

La decisione del Consiglio di Stato e la questione giuridica. Investito dell'appello promosso per l'impugnazione della sentenza di primo grado recante dichiarazione di inammissibilità del ricorso per una rilevata nullità concernente il mancato rispetto delle norme in materia di sottoscrizione digitale degli atti, dopo aver riformato in parte qua la decisione il Consiglio di Stato ha accolto la domanda di accertamento dell'illegittimità del diniego tacito di accesso e, per l'effetto, ordinato l'esibizione dei documenti richiesti.

La Quinta Sezione ha respinto l'eccezione sollevata dall'Amministrazione, secondo cui l'accesso agli atti delle procedure di gara dovrebbe essere soggettivamente limitato ai soli concorrenti che hanno preso parte alla procedura di gara e accordato ai limitati fini della tutela dell'interesse all'aggiudicazione, in ragione della natura di norma eccezionale dell'art. 13 del D.lgs. n. 163/2006, applicabile ratione temporis alla fattispecie (la cui formulazione, nella parte di interesse, è peraltro identica a quella dell'art. 53 del nuovo codice dei contratti pubblici)

Pur avendo le difese erariali richiamato taluni precedenti a sostegno della tesi (Cons. giust. Amm. Sic., 23 settembre 2016, n. 324 e Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1056), il Consiglio di Stato ha rilevato come la giurisprudenza amministrativa abbia al riguardo precisato che la norma de qua (e oggi anche il menzionato art. 53 del D.lgs. n. 50/2016) opera specifico rinvio alle regole sull'accesso previste in via generale dalla l. n. 241/1990, di talché queste ultime trovano comunque applicazione alle fattispecie diverse da quelle relativi ai concorrenti (in tal senso, Cons. Stato, Sez. V, 18 ottobre 2017, n. 4813).

Il Consiglio di Stato ha ritenuto sussistenti, nel caso di specie, i presupposti costitutivi del diritto di accesso quali previsti dagli artt. 22 ss. della legge sul procedimento amministrativo, avendo la ricorrente rappresentato di essere affidataria del servizio in forza di concessione mai revocata, ed in quanto tale titolare dell'interesse alla continuazione dell'attività.

Né può opporre l'Amministrazione un diniego motivato in ragione dell'intervenuto decorso del termine per l'impugnazione, non spettandole il compito di valutare le modalità di tutela dell'interesse del richiedente e conseguentemente negare l'accesso per il caso in cui ritenga talune di esse non più praticabili (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 ottobre 2017, n. 4813).