Affidabilità del concorrente e discrezionalità dell’Amministrazione aggiudicatrice.

La vicenda. Nell'ambito di una procedura di gara indetta per l'aggiudicazione di un contratto avente ad oggetto la cessione di rifiuti derivanti da attività produttive o di rinnovo dell'infrastruttura ferroviaria, Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. ha disposto l'esclusione di un'impresa in ragione dell'intervenuta risoluzione, nel triennio antecedente, di un contratto per servizi analoghi da essa stipulato con la concorrente medesima.

Quest'ultima ha pertanto proposto ricorso avanti il Tar per il Lazio, contestando l'illegittimità del provvedimento per violazione dell'art. 80, quinto comma, lett. c) del nuovo codice dei contratti pubblici, essendo stata la risoluzione del precedente contratto impugnata avanti il Tribunale civile, il che determinerebbe, secondo il punto di vista espresso dalla ricorrente, l'insussistenza dei presupposti applicativi della fattispecie escludente de qua.

Giurisdizione amministrativa e contratti attivi. Il Tar per il Lazio ha innanzitutto esaminato l'eccezione di giurisdizione sollevata dalla resistente, che aveva opposto la competenza del Giudice ordinario sul presupposto della estraneità della procedura contestata all'ambito applicativo del D.lgs. n. 50/2016, avendo essa ad oggetto l'affidamento di un contratto attivo non assimilabile all'appalto.

Il Collegio ha respinto tali argomenti, sulla scorta del rilievo dell'obbligatorietà delle regole procedurali anche per i contratti attivi, secondo un principio risalente già alla legge di contabilità dello Stato e da ultimo confermato dall'art. 4 del codice dei contratti pubblici, che per l'affidamento dei contratti esclusi dal proprio ambito di applicazione (tra i quali anche i contratti attivi, secondo quanto stabilito con il decreto correttivo) prescrive il rispetto dei principi propri dell'evidenza pubblica (economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica), che può essere assicurato solo attraverso una procedura concorsuale, disciplinata da regole autoritativamente imposte ed in rapporto alla quale esistono dunque posizioni giuridiche soggettive di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del Giudice amministrativo.

Discrezionalità valutativa delle circostanze escludenti. Nel merito, pur dando atto che ai sensi dell'art. 80, quinto comma, lett. c) del D.lgs. n. 50/2016 la risoluzione di un precedente contratto può dar luogo a esclusione solo ove non sia contestata in giudizio ovvero sia confermata al relativo esito, il Tar ha tuttavia osservato che la norma in argomento contiene un elenco non tassativo delle cause di esclusione, conservando la stazione appaltante margini di discrezionalità nella valutazione delle circostanze che possano inficiare l'affidabilità di un concorrente.

In tale prospettiva, la semplice pendenza del giudizio per la contestazione della risoluzione contrattuale non preclude l'esclusione ove la ritenuta inaffidabilità sia adeguatamente motivata, tenuto anche conto dell'incompatibilità dei tempi del giudizio civile con le esigenze di celerità dell'azione amministrativa.

Nel caso di specie, l'Amministrazione aveva motivato il provvedimento per essere stata la risoluzione contrattuale determinata dall'avere l'impresa falsamente attestato il possesso delle autorizzazioni all'esercizio dell'attività, circostanza, questa, che il Tar ha ritenuto di per sé idonea a configurare illecito professionale, in grado di incidere sull'integrità o affidabilità dell'impresa.