Condizioni e presupposti di sussistenza della responsabilità precontrattuale della P.A. nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica

Il caso. Con una deliberazione adottata dal Commissario Straordinario del Comune di Roma venivano approvati gli “Indirizzi per la dotazione di servizi, riqualificazione e manutenzione del verde pubblico nelle aree denominate Punti Ristoro. Approvazione elenco aree verdi da sottoporre ad apposito bando pubblico. Approvazione dello schema tipo di convenzione”. Con tale delibera si prescriveva, in sostanza, la predisposizione di uno studio di fattibilità dei progetti e l'elaborazione dei progetti preliminari delle opere da realizzare in ciascun punto verde ristoro, previa acquisizione del parere delle Soprintendenze per tutte le aree vincolate, l'indicazione nel bando di gara di espliciti e chiari riferimenti guida per la progettazione delle strutture dei punti ristoro, che avrebbe dovuto tener conto dell'abbattimento delle barriere architettoniche e dell'ecosostenibilità. Vari concorrenti, tra cui la società ricorrente, presentavano propri progetti per le aree messe a bando, poi esaminati da una Commissione. Veniva, dunque, predisposta la graduatoria dei vincitori, tra i quali risultava anche la società ricorrente.

Decorsi circa tre anni, il Comune disponeva l'annullamento in autotutela dell'intera procedura, rilevando la sussistenza di alcuni vizi di legittimità della stessa, nonché di un interesse pubblico attuale dell'Amministrazione.

Avverso il provvedimento in questione la società propone ricorso, censurandolo sotto diversi profili. Oltre a richiedere l'annullamento, la ricorrente avanza domanda di risarcimento dei danni.

Diritto. Il Tar preliminarmente opera la qualificazione della domanda risarcitoria. Si osserva, anzitutto, che la stessa non può essere contrattuale, non essendo stato stipulato alcun contratto con l'amministrazione. Ad avviso dei giudici, la ricorrente, sostenendo l'illegittimità del provvedimento di ritiro in autotutela dell'aggiudicazione e degli atti presupposti, ha proposto in primo luogo domanda di risarcimento del danno extracontrattuale. Tuttavia, dal momento che il Collegio ritiene legittimo l'operato del Comune con riferimento all'annullamento d'ufficio, non può rinvenirsi nel caso di specie alcun comportamento contra jus e, conseguentemente, la domanda risarcitoria si palesa infondata.

Secondo i giudici, la pretesa risarcitoria presenta, altresì, natura precontrattuale. Come è noto, il danno precontrattuale richiede presupposti differenti e attiene alla lesione dell'interesse negativo, da intendersi come interesse a non essere coinvolto in trattative inutili, o, comunque, a non investire inutilmente tempo e risorse economiche, partecipando a trattative destinate a rivelarsi inutili a causa del comportamento scorretto della controparte.

Osserva il Tar che “nei procedimenti ad evidenza pubblica, può configurarsi, accanto ad una responsabilità civile per lesione dell'interesse legittimo derivante dall'illegittimità degli atti o dei provvedimenti relativi al procedimento amministrativo di scelta del contraente, una responsabilità di tipo precontrattuale, per violazione di norme imperative che pongono regole di condotta, da osservarsi durante l'intero svolgimento della procedura” (cfr.: Cons. St., sez. IV, 15 settembre 2014, n. 4674). Anche i soggetti pubblici, nell'ambito delle trattative, sono tenuti ad improntare la propria condotta al canone di buona fede e correttezza di cui all'art. 1337 c.c. Secondo costante giurisprudenza (cfr. Cass., Sez. Un., 12 maggio 2008, n. 11656, richiamata da Cons. St., sez. VI, n. 633 del 1°.2.2013), la responsabilità precontrattuale è una responsabilità da comportamento, non da provvedimento, che incide non già sull'interesse legittimo pretensivo all'aggiudicazione, ma sul diritto di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali e, pertanto, sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell'altrui scorrettezza.

Sul punto, i giudici ricordano, altresì, l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, recentemente pronunciatasi in materia di responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione (cfr. n. 5 del 4 maggio 2018): “Anche nello svolgimento dell'attività autoritativa, l'amministrazione è tenuta a rispettare oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l'invalidità del provvedimento e l'eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell'interesse legittimo), anche le norme generali dell'ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull'interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illecite frutto dell'altrui scorrettezza”.

Per quanto concerne i presupposti in presenza dei quali può essere risarcito il danno derivante da responsabilità precontrattuale, si osserva che: “Affinché nasca la responsabilità dell'amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l'esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti: a) che l'affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall'indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà; b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all'amministrazione, in termini di colpa o dolo; c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all'amministrazione.”.

Secondo il Tar, nel caso di specie è ravvisabile una violazione dei doveri di correttezza e di buona fede da parte dell'Amministrazione capitolina, per cui sussiste in concreto una fattispecie di responsabilità precontrattuale ascrivibile alla stessa. È, infatti, incontestabile che la ricorrente sia stata coinvolta, per più di 4 anni, in una procedura che, sin dall'origine, era da considerarsi invalida, per fatto imputabile all'Ente, e che, per tale ragione, è stata poi legittimamente annullata. La condotta colposa dell'Amministrazione si è concretizzata sia nell'indizione di una gara “contra legem” sia nell'induzione dei partecipanti a confidare nel fisiologico sviluppo della gara e dei suoi esiti finali.