Contestazioni deducibili ai sensi dell'art. 120 c.p.a. e poteri non ancora esercitati

Il caso.

Nel caso di specie, la ricorrente contesta la mancata indicazione, da parte dell'aggiudicataria, di un episodio di asserita risoluzione contrattuale per inadempimento, che sarebbe stata disposta a suo carico da una diversa stazione appaltante. Parte resistente e parte controinteressata eccepiscono, preliminarmente, l'inammissibilità del ricorso, per violazione dell'art. 120, comma 2-bis, c.p.a. (d.lgs. 104/2010).

Sull'art. 120 c.p.a. e l'immediata contestazione dei provvedimenti di ammissione.

Il TAR precisa che l'art. 120, comma 2-bis, c.p.a. (d.lgs. 104/2010) delinea un rito ultraveloce, che impone l'immediata contestazione dei provvedimenti di ammissione conseguenti alle operazioni che la stazione appaltante deve compiere in sede di verifica delle domande di partecipazione e delle attestazioni relative al possesso dei requisiti; in particolare, esso rileva che la disposizione attiene ai profili di inammissibilità della partecipazione evidenziabili nella fase iniziale della gara, perché direttamente relativi alla produzione in sé di dichiarazioni o al contenuto di esse relative ai requisiti di capacità necessari per essere ammessi alla procedura.

Così, il Collegio sottolinea che ne restano estranei i profili di inammissibilità che emergono in una fase della procedura successiva a quella di apertura delle buste, ossia quelli che attengono al momento in cui l'amministrazione, una volta effettuato, proprio in sede di apertura delle buste, il controllo documentale della presenza delle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti, verifica in concreto il possesso dei requisiti stessi.

In altre parole, la disposizione non è riferibile alle ipotesi di inammissibilità che non emergono dall'esame documentale delle domande di partecipazione e delle dichiarazioni ad esse inerenti, ma che presuppongono un'attività di verifica ed eventualmente un'istruttoria che la stazione appaltante può, nell'esercizio dei poteri di cui dispone, svolgere in una fase successiva della procedura, ossia in sede di verifica dell'effettivo possesso dei requisiti solo dichiarati al momento della presentazione della domanda di partecipazione.

La precisazione del TAR e la decisione finale.

Il TAR evidenzia, dunque, che queste ultime contestazioni non sono deducibili ai sensi dell'art. 120, comma 2-bis, c.p.a. (d.lgs. 104/2010), perché attengono a poteri della stazione appaltante non ancora esercitati nelle fasi inziali della gara; del resto, sottolinea il Collegio, l'art. 34, comma 2,c.p.a. (d.lgs. 104/2010) prevede che “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” e ciò conferma che nei giudizi introdotti ai sensi dell'art. 120, comma 2-bis, c.p.a. (d.lgs. 104/2010) sono ammissibili solo le censure che afferiscono ai poteri già esercitati dalla stazione appaltante, tra i quali, come evidenziato, non è possibile comprendere quello diretto alla verifica dell'effettivo possesso dei requisiti soggettivi di capacità dichiarati dal concorrente al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Nel caso di specie, la ipotizzata lacuna della dichiarazione resa ai sensi dell'art. 80, comma 5, d.lgs. 50/2016 non emerge dall'esame documentale della domanda di partecipazione e delle dichiarazioni ad essa inerenti e quindi può venire in evidenza solo all'esito della verifica che la stazione appaltante svolge in una fase successiva della procedura, quando accerta l'effettivo possesso dei requisiti solo dichiarati al momento della presentazione della domanda di partecipazione.

Si tratta, pertanto, di una contestazione non deducibile ai sensi dell'art. 120, comma 2-bis, c.p.a. (d.lgs. 104/2010), perché attiene a poteri della stazione appaltante non ancora esercitati nelle fasi iniziali della gara, con conseguente infondatezza dell'eccezione in esame.