L'applicabilità del soccorso istruttorio in caso di omessa presentazione dell'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l'esecuzione del contratto

Il caso. Il Consiglio di Stato è chiamato a pronunciarsi sull'ammissibilità del soccorso istruttorio, ai sensi dell'art. 46, co. 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, nell'ipotesi di omessa presentazione dell'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'art. 75, co. 8, del previgente Codice dei contratti pubblici.

La soluzione. Il Collegio ha evidenziato, innanzitutto, che gli artt. 38, co. 2-bis, e 46, co. 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo novellato dal d.l. n. 90 del 2014, ammettono la regolarizzazione/integrazione, a prescindere dagli stati soggettivi del concorrente relativi all'imputabilità o meno dell'omissione o dell'irregolarità, in ogni ipotesi di “mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”, con la conseguenza che la sanzione espulsiva è autorizzata solo per l'inosservanza, da parte dell'impresa concorrente, dell'obbligo di integrazione documentale.

Ne deriva, dunque, che rientra nell'ambito del soccorso istruttorio anche la mancanza o irregolarità della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva per l'esecuzione del contratto.

A ben vedere, infatti, l'impegno del fideiussore, “pur corredando l'offerta a pena di esclusione, non assume la connotazione di elemento essenziale dell'offerta” e, dunque, la sua omissione non preclude il soccorso istruttorio, ammesso (come desumibile dal citato art. 38, comma 2-bis) anche in caso di “irregolarità essenziali”.

L'“irregolarità essenziale”, infatti, è diversa dalla carenza di un “elemento essenziale dell'offerta”, che preclude, invece, il soccorso istruttorio, in quanto costituisce un minus rispetto alla seconda che, ai sensi dell'art. 46, co. 1-bis, comporta l'esclusione del concorrente “nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”.

Gli elementi essenziali dell'offerta, quindi, attengono all'individuazione del suo contenuto o del soggetto al quale la medesima è imputabile, ipotesi in cui non rientra l'omissione dell'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto.

In riforma della sentenza impugnata, dunque, il Consiglio di Stato ha dichiarato illegittime l'esclusione dalla gara dell'appellante, perché non preceduta dall'esperimento del soccorso istruttorio volto all'integrazione dell'offerta, e la successiva revoca dell'aggiudicazione in suo favore.