Il meccanico automatismo decadenziale di cui all'art. 75 d.P.R. 445/2000 al vaglio della Corte Costituzionale

Con ordinanza n. 1346 del 17 settembre 2018, la Terza Sezione del Tar Puglia, Lecce, ha sollevato questione di legittimità costituzionale in relazione all'art. 3 Cost. dell'art. 75 d.P.R. n. 445 del 2000, nella parte in cui, conformandosi al cd. diritto vivente, prevede una forma di automatismo legale di decadenza dai benefici ottenuti da un soggetto, la cui autodichiarazione – in forza della quale aveva ottenuto gli stessi benefici – risulti essere non veritiera, annullando così totalmente la discrezionalità dell'Amministrazione nella valutazione della medesima autodichiarazione.

Il Collegio adito, nell'esaminare la fattispecie dedotta, ha sollevato dubbi di compatibilità costituzionale della disposizione de qua con i principi di proporzionalità, ragionevolezza e uguaglianza sanciti dall'art. 3 Cost..

Invero, il meccanismo di automatismo decadenziale individuato dalla norma, alla stregua dell'interpretazione datane dal diritto vivente, ispirato al principio generale di semplificazione amministrativa, risulta contrario ai principi richiamati sotto diversi profili quali, fra tutti, la totale assenza di legame con la fattispecie concreta e l'eccessiva rigidità applicativa della norma, la quale prescinde (i) dall'effettiva gravità del fatto contestato, (ii) commina la sanzione in oggetto anche nelle ipotesi in cui la presunta non veridicità della dichiarazione concerna profili di minima rilevanza, (iii) esclude in toto la possibilità per l'Amministrazione di valutare in sede procedimentale l'elemento soggettivo della dichiarazione.

Pare, pertanto, condivisibile, la ricostruzione fatta dal giudice amministrativo laddove ha evidenziato, da un lato, che “il giudizio di ragionevolezza della norma di legge deve essere necessariamente ancorato al criterio di proporzionalità, rappresentando quest'ultimo <<diretta espressione del generale canone della ragionevolezza (ex art. 3 Cost.)>> (Corte Cost., 1 giugno 1995, n. 220)”, dall'altro, che “la ragionevolezza va intesa come forma di razionalità pratica”, quale elemento imprescindibile di valutazione del “dato di realtà”.

Il Collegio conclude affermando altresì che “il giudizio di ragionevolezza, lungi dal limitarsi alla (sola) valutazione della singola situazione oggetto della specifica controversia da cui sorge il giudizio incidentale di legittimità costituzionale, si appalesa idoneo a vagliare gli effetti della legge sull'intera realtà sociale che la legge medesima è chiamata a regolare, anche in funzione dell'<<esigenza di conformità dell'ordinamento a valori di giustizia e di equità…ed a criteri di coerenza logica, teleologica…, che costituisce un presidio contro l'eventuale manifesta irrazionalità o iniquità delle conseguenze della stessa>> Corte Cost. 10 giugno 2014, n. 162”.

L'approfondita lettura fornita dal TAR nella fattispecie esaminata induce necessariamente ad una considerazione di più ampio respiro, nella quale non può non farsi cenno alla previsione contenuta nell'art. 38, co. 2 e 46, co. 1-bis D.lgs. n.163/2006 (attuale art. 80, co. 5, lett. f-bis, f-ter, D.lgs. n. 50/2016).

In particolare, secondo la consolidata giurisprudenza, il combinato disposto delle suindicate disposizioni in tema di contrattualistica pubblica con l'art. 75 del d.P.R. 445/2000 ha determinato l'operatività del meccanismo di automaticità della decadenza dal beneficio – pure nella materia de qua – nella forma dell'automatica esclusione dalla procedura di gara (in termini di aggiudicazione ovvero di partecipazione), stante l'esigenza di consentire quanto più celermente ed efficientemente l'esercizio del potere di controllo spettante all'Amministrazione proprio per il tramite dell'autocertificazione.

Sul tema è opportuno richiamare il prevalente orientamento pretorio, cd. formalista, che sotto il vigore del vecchio Codice, prescriveva l'automatica esclusione ex art. 46, co. 1-bis ogni qual volta la dichiarazione non veritiera avesse riguardato un elemento doveroso, equiparando tale ipotesi all'assenza degli elementi essenziali dell'offerta che, quale violazione avente natura oggettiva, prescindeva totalmente da un'analisi riguardante il profilo soggettivo.

A tale impostazione, si contrapponeva quella cd. sostanzialista, che, ispirandosi al principio del favor partecipationis e prendendo forza dalla riforma dettata dal d.l. n. 90/2014 (in tema di soccorso istruttorio sulle dichiarazioni rese dai concorrenti), nonché, ancora, dalla direttiva 2014/24/UE, in particolare dall'art. 53, par. 2 (sulla possibilità di presentare, integrare e chiarire le informazioni e la documentazione incompleta o non corretta), ammetteva l'esclusione solo nel caso di accertamento concreto dell'assenza di un requisito richiesto e nel caso in cui la legge di gara la avesse prevista in ragione della violazione della disciplina sulle modalità e sull'oggetto della dichiarazione.

In tale prospettiva, si è posta l'Adunanza plenaria 16 del 2014, la quale, dando seguito all'intenzione del legislatore nella materia in oggetto, quale quella di evitare l'esclusione dalle procedure per mere carenze documentali, ha ritenuto di non poter equiparare la mancata indicazione di un fatto rilevante di cui all'art. 38, co. 1 (ora 80, co. 5, lett. f-bis, f-ter) alla non veridicità delle dichiarazioni di cui all'art. 75 d.P.R. 445/2000.

Pertanto, nonostante tale approdo giurisprudenziale, l'intervento della Corte Costituzionale, nella speranza che ponga fine alla troppo frequente interpretazione evolutiva (recte creativa) della legge, soprattutto quando riguardi ipotesi sanzionatorie per i privati che, come tali dovrebbero essere necessariamente tutelate dalle garanzie disposte dal diritto penale, probabilmente si porrà come ulteriore conferma della necessità di guardare alle ipotesi di decadenza dai benefici come a quelle di esclusione dalle procedure di gara in termini irrinunciabilmente concreti, proporzionali e ragionevoli.