L'illecito professionale escludente è atipico

La fattispecie. Un istituto scolastico stabiliva di procedere all'emanazione di un bando di gara a procedura aperta per l'affidamento della concessione del servizio di bar interno, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, all'esito della quale una delle partecipanti risultava aggiudicataria provvisoria.

Tuttavia, in sede di controlli successivi, la stazione appaltante richiedeva a quest'ultima di giustificare la comunicazione, pervenutale da un diverso ente locale, di inadempimento di un servizio precedentemente svolto, consistente nel ritardato pagamento del canone concessorio, tale da renderla quindi operatore inaffidabile ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs 50/2016. Valutate non convincenti le osservazioni rese in sede procedimentale dall'impresa interessata, l'istituto procedeva quindi alla revoca dell'aggiudicazione già provvisoriamente disposta.

L'originaria aggiudicataria agiva, a sua volta, in giudizio dinanzi al T.A.R. competente sostenendo che, invero, l'art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici sanzionava con l'esclusione dalla gara unicamente l'operatore che, a seguito della dimostrazione dalla stazione appaltante fornita con mezzi adeguati, si era reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, tra i quali le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne abbiano causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero abbiano dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni.

Osservava, cioè, che non tutti gli inadempimenti contrattuali erano tali da inficiare l'affidabilità (cfr. parere Cons. Stato, Adunanza della Commissione Speciale del 26 ottobre 2016 n. aff. 01888/2016) sicché poteva costituire grave illecito professionale idoneo a determinare l'esclusione dalla gara solo quello necessariamente accompagnato dalla risoluzione contrattuale divenuta definitiva: il che non ricorreva nella fattispecie essendosi trattato, appunto, di mero ritardo nel pagamento di canoni che non aveva determinato la risoluzione del contratto (anzi prorogato) e che non aveva dato luogo all'adozione di alcun provvedimento sanzionatorio.

La soluzione. Il T.A.R. adito innanzitutto rileva, in via preliminare, che l'interpretazione sulla portata applicativa dell'art. 80, comma 5, lettera c), del D.Lgs. n. 50 del 2016, ha invero dato luogo a discordanti approdi giurisprudenziali.

Secondo un primo orientamento (cfr. Cons. St., sez. V, 2 marzo 2018 n. 1299 e 27 aprile 2017 n. 1955), verrebbe in considerazione, nel disposto della norma all'esame, una portata «meramente esemplificativa» delle ipotesi di grave illecito professionale sicché quest'ultimo non è atipico «dovendo tuttavia» la stazione appaltante«dimostrarne l'incidenza in punto di inaffidabilità» […] «onere che, nell'ipotesi generale, non risente di alcuna conformazione particolare, restando, di conseguenza, verificabile, pro caso, alla stregua dei consueti parametri di imparzialità dal punto di vista della non manifesta irragionevolezza e proporzionalità della valutazione compiuta» (nello stesso senso anche C.G.A.R.S., sentenza 30 aprile 2018 n. 252).

Secondo un opposto convincimento, viceversa, «l'elencazione è tassativa e non integrabile al di fuori delle fattispecie in essa elencate come sviluppate dalle Linee Guida dell'ANAC» (T.A.R. Lazio, sez. III-quater, 2 maggio 2018 n. 4793; idem T.A.R. Sardegna, sez. I, 23 febbraio 2017, n. 124, che ha addirittura escluso che vi possano essereestensive).

Ciò detto, il Tar adito ritiene, nell'occasione, maggiormente convincente il primo degli illustrati orientamenti giurisprudenziali - in ragione sia del dato letterale, sia delle indicazioni ritraibili dalle relative Linee-guida ANAC («In particolare, assumono rilevanza, a titolo esemplificativo: … ») - con la conseguenza che dirimente risulta essere il percorso logico e motivazionale seguito nella vicenda dall'amministrazione interessata. Iter che, lungi dall'accertare la presenza di elementi effettivamente e concretamente suscettibili di condurre all'espressione di un giudizio di «non affidabilità» nei confronti della ricorrente, si è, invece, limitato a prendere atto della comunicazione ricevuta meramente valorizzando l'inadempimento contrattuale segnalato «assolutizzandone»la rilevanza ai fini dell'applicazione della norma ex art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. 50/2016.

Si segnala, tra l'altro, che secondo Cons. St., sez. V, 12 settembre 2018, n. 5337, «la sola esistenza di un episodio di risoluzione contrattuale a carico del concorrente non giustifichi ex se l'esclusione del concorrente da una successiva gara di appalto».