Il diritto di accesso deve essere sempre assicurato anche a prescindere dall'utilità che ne trae il richiedente

Il caso: La questione affrontata dal Tribunale attiene alla valutazione circa la legittimità o meno del diniego opposto dalla Stazione appaltante alla richiesta di ostensione - posta in essere dalla terza classificata in una gara per l'affidamento di lavori - della documentazione tecnica giustificativa dell'offerta economica, in quanto all'interno della stessa erano contenuti segreti tecnici e strategie aziendali che l'aggiudicataria aveva richiesto di non divulgare.

Il Collegio è stato chiamato, a verificare se possa sussistere un interesse diretto, concreto ed attuale da parte della ricorrente (terza classificata) ad accedere agli atti ,non potendosi qualificare in ogni caso nessun vantaggio in capo ad essa dall'eventuale accoglimento del gravame, e comunque a valutare se, a seguito di una ponderazione di interessi, possa prevalere il diritto di accesso difensivo rispetto alla riservatezza delle informazioni dell'offerta della prima classificata, se pur costituenti segreto tecnico o commerciale, atteso quanto previsto dall'art. 53 comma 5 lett. a) e comma 6 del D. Lgs. 50/2016.

La soluzione: Il Collegio ha accolto il ricorso, condividendo l'orientamento giurisprudenziale secondo cui “l'accesso, in quanto strumentale ad imparzialità e trasparenza dell'azione amministrativa nei confronti sia di titolari di posizioni giuridiche qualificate che di portatori di interessi diffusi e collettivi (art. 4 DPR n. 184/2006), deve comunque essere assicurato a prescindere dall'effettiva utilità che il richiedente ne possa trarre e, dunque, è ammissibile anche quando siano decorsi i termini per l'impugnazione o se la pretesa sostanziale che sottende l'accesso sia infondata”(cfr. Tar Puglia, sez. III, 20 giugno 2017; Tar Puglia, sez. III, n. 679 e 7 luglio 2016 n. 895).

Con specifico riferimento, poi, alla nozione di “segreto commerciale”, rilevante ai sensi dell'art 53,comma 5 lett a) e comma 6 del d.lgs 50/2016 , il Collegio riprende quanto già affermato dal Consiglio di Stato in una recente pronuncia, nella quale viene evidenziato che “un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica finalizzata alla stipula di contratti di appalto si rinviene nella disciplina di settore dettata dal D.lgs. 50/2016, la quale fa prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell'accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per “le informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”. Il riferimento al “segreto” commerciale, contenuto nell'art. 53 ( più rigoroso e stringente dell'art. 24 che invece parla di “riservatezza” commerciale) si spiega in relazione allo specifico contesto dell'evidenza pubblica nell'ambito del quale si svolge una vera e propria competizione governata dal principio di concorrenza e da quello di pari trattamento che ne costituisce il corollario endoconcorsuale. Essendo la gara basata sulla convenienza dell'offerta economica, osserva il Collegio, è chiaro che le condizioni alle quali essa è aggiudicata, ed il relativo contratto è stipulato, costituiscono la prova ed il riscontro della corretta conduzione della competizione fra gli offerenti, ragion per cui nessuna esigenza di riservatezza potrà essere tale da sottrarre all'accesso i dati economici che non siano così inestricabilmente avvinti a quelli tecnici da costituire parte di un segreto industriale”(Cons. St., Sez. III, 17 marzo 2017, n. 1213).

In conclusione: Facendo applicazione dei suesposti principi, il Collegio, accogliendo il ricorso, ha rilevato come nel caso di specie, sia stato violato l'art. 53 d.lgs. 50 del 2016, in particolare il comma 6, in considerazione della posizione qualificata nell'ambito della procedura di gara della società richiedente (terza classificata) che ha partecipato alla senza peraltro esserne esclusa.

Ricorrendo tutti gli elementi richiesti dall'art. 53, co. 6 del d.lgs. n. 50 del 2016, in definitiva, ha osservato il Tribunale, l'Amministrazione avrebbe dovuto, dopo l'aggiudicazione e alla luce della ponderazione degli opposti interessi ivi operata, riconoscere comunque la prevalenza del diritto di accesso difensivo rispetto alle informazioni dell'offerta della prima classificata, quand'anche costituenti segreto tecnico o commerciale, attesa l'esplicita formulazione della norma in questione.