L’impugnabilità della consultazione preliminare di mercato restrittiva della concorrenza

Il caso. Un operatore nel settore dei servizi di riparazione e manutenzione di apparecchiature medico sanitarie impugnava la consultazione preliminare di mercato indetta dall'ESTAR, avente ad oggetto il futuro affidamento di servizi di manutenzione per apparecchiature elettromedicali per le strutture sanitarie regionali. La ricorrente contestava che l'avviso di consultazione prevedeva requisiti di idoneità escludenti e limitativi della partecipazione alla futura gara da parte dei manutentori “indipendenti” (i.e. nella specie richiedeva la disponibilità di tecnici formati e certificati direttamente dal produttore dei dispositivi e di parti di ricambio esclusivamente originali e non equivalenti).

La soluzione del TAR Toscana.

La finalità delle consultazioni preliminari di mercato. Il Collegio evidenzia preliminarmente che sebbene le consultazioni preliminari di mercato possano costituire uno strumento attraverso il quale accertare l'eventuale infungibilità di beni, prestazioni o servizi, l'adozione di modalità di selezione restrittive del confronto concorrenziale «si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione circa la sostanziale impossibilità della stazione appaltante di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato», circostanza che può essere conosciuta solo all'esito della suddetta consultazione.

Quest'ultima pertanto – precisa il Collegio – «non può essere ristretta in partenza ai soli operatori selezionati con criteri che presuppongono (…) l'infungibilità delle prestazioni richieste, giacché, diversamente, ne risulterebbe frustrato lo scopo stesso della consultazione».

Il TAR precisa, inoltre, che la motivazione dell'infungibilità delle prestazioni e dei beni che legittima la restrizione del confronto concorrenziale non può peraltro a priori «coincidere con l'elevato tasso di tecnologia delle prestazioni richieste” ma deve essere “di volta in volta corroborata dai dati raccolti attraverso la consultazione di mercato, la quale abbia fatto emergere l'esistenza di un numero ridotto di operatori idonei all'affidamento, se non la sussistenza delle condizioni per procedere all'affidamento con procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando».

L'inammissibilità dell'integrazione postuma della motivazione dell'avviso di consultazione in corso di giudizio. Il Collegio evidenzia che il tentativo della stazione appaltante di argomentare in giudizio le difficoltà operative dei “manutentori indipendenti” (i.e. carenza dello specifico know-how e dei ricambi nella disponibilità dei soli produttori) costituisce un'inammissibile integrazione postuma della motivazione dell'avviso impugnato. Il TAR sottolinea inoltre l'inammissibilità e l'irrilevanza del richiamo, contenuto negli scritti difensivi della stazione appaltante, all'istruttoria avviata dall'Autorità Garante per la Concorrenza e per il Mercato per l'accertamento dei comportamenti anticoncorrenziali da parte di alcuni produttori di apparecchiature elettromedicali nei confronti dei manutentori indipendenti, sia perché tale riferimento avrebbe dovuto essere contenuto nell'avviso di consultazione sia perché le valutazioni dell'AGCM non hanno allo stato alcun carattere di definitività, non integrando «perciò una valida giustificazione della scelta di escludere i manutentori indipendenti financo dalla consultazione di mercato».

In conclusione. La sentenza afferma il principio secondo cui l'eventuale inidoneità degli operatori del settore rispetto all'oggetto dell'affidamento «non può essere affermata a priori e va accertata in concreto dalla stazione appaltante sulla base di riscontri sufficientemente attendibili» con conseguente illegittimità della consultazione avviata da ESTAR che «per come strutturata, viene invece a mancare di buona parte del suo significato, se non di tutto».