Quando la consultazione preliminare è valido strumento per l’individuazione dell’infungibilità di beni, prestazioni o servizi?

La fattispecie. Un'impresafornitrice di servizi di riparazione e manutenzione di apparecchiature mediche impugnava la consultazione preliminare di mercato, indetta dalla stazione appaltante interessata, avente ad oggetto il futuro affidamento di servizi di manutenzione delle apparecchiature elettromedicali a elevata tecnologia di talune strutture sanitarie regionali. Le doglianze si incentravano, in sostanza, sull'asserita illegittimità dell'avviso di consultazione nella parte in cui, nel disciplinare i requisiti di idoneità ai fini della partecipazione, richiedeva che le imprese interessate disponessero, fra l'altro, di “tecnici adeguatamente formati dal fabbricante” degli apparecchi e di “parti di ricambio nuove ed originali”, senza clausole di equivalenza.

Requisiti che si ponevano in aperto contrasto con i principi di massima partecipazione, concorrenza, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità, impedendo discriminatoriamente la partecipazione alla procedura a soggetti in possesso di esperienza, idonea certificazione, personale tecnico altamente qualificato e parti di ricambio perfettamente equivalenti agli originali. Contrasto reso ancor più evidente dalla circostanza che, nell'ambito del settore della manutenzione delle apparecchiature medicali, quest'ultima è notoriamente svolta o dalle stesse imprese produttrici (o comunque ad esse legate da rapporti contrattuali) oppure da soggetti “indipendenti”, per cui l'esclusione di queste ultime dalle procedure di affidamento e, ancor prima, dalle consultazioni ex art. 66 d.lgs. n. 50 del 2016, equivaleva a un'indebita alterazione della concorrenza.

La soluzione: il giusto rapporto, nella lex specialis, tra fornitura di bene altamente tecnologico e manutenzione dello stesso. Nell'accogliere – condivisibilmente - il ricorso, il T.A.R. stabilisce numerosi principi.

In primo luogo, che l'eventuale infungibilità di beni, prestazioni, servizi - premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità nell'affidamento dei contratti pubblici – può essere validamente accertata anche attraverso lo strumento delle consultazioni preliminari atteso che, come chiarito dall'ANAC (con le Linee guida n. 8 del 13 settembre 2017) «spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l'esistenza dei presupposti che giustificano l'infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare. In altri termini, la stazione appaltante non può accontentarsi al riguardo delle dichiarazioni presentate dal fornitore, ma deve verificare l'impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei. Neppure un presunto più alto livello qualitativo del servizio ovvero la sua rispondenza a parametri di maggior efficienza può considerarsi sufficiente a giustificare l'infungibilità».

In secondo luogo, sul piano della trasparenza, che l'adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale si giustificano solo se sostenute da una puntuale e specifica motivazione circa la sostanziale impossibilità della stazione appaltante di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato.

In ultimo, l'interessante principio per cui l'infungibilità che può legittimare la restrizione del confronto concorrenziale non può farsi coincidere con l'elevato tasso di tecnologia delle prestazioni richieste ma deve essere di volta in volta corroborata, in concreto, dai dati raccolti attraverso una consultazione di mercato, che abbia fatto emergere l'esistenza di un numero ridotto di operatori idonei all'affidamento.