La completezza della dichiarazione sulle pregresse attività quale sintomo di affidabilità

La fattispecie. Un operatore commerciale, già risultato aggiudicatario in via provvisoria della procedura di affidamento dei lavori di adeguamento e messa in sicurezza di una struttura museale, impugnava il provvedimento mediante il quale la stazione appaltante, in via di autotutela, aveva disposto l'annullamento del suddetto provvedimento di aggiudicazione in ragione dell'omessa dichiarazione di una sentenza di condanna definitiva per omicidio colposo emessa nei confronti dell'ex legale rappresentante, in seguito presidente del Consiglio di Sorveglianza.

Tra i motivi di gravame veniva dedotta la violazione dei principi di tassatività e di certezza del diritto nonché delle regole in tema di successione delle leggi nel tempo.

In particolare, lamentava parte ricorrente, in primo luogo, che la c.d. teoria della onnicomprensività della dichiarazione, su cui si incentrava la motivazione del provvedimento impugnato, doveva ormai ritenersi superata dal nuovo codice dei contratti il quale non prevedeva più, così come nella previgente disciplina, l'obbligo di dichiarare tutte le condanne penali riportate. Senza tacere, peraltro, che nella fattispecie la sentenza di condanna non riguardava l'impresa ma la persona fisica, sicché non si trattava comunque di grave illecito professionale.

In secondo luogo, che la lett. f bis) dell'art. 80, comma 5 del D.lgs. 50 del 2016, richiamata dal provvedimento impugnato, non si applicava alla procedura di gara in quanto introdotta successivamente alla pubblicazione del bando.

La soluzione. Nel rigettare l'impostazione, strettamente formale, avanzata, la sentenza ribadisce il principio - di natura, viceversa, prettamente sostanziale - per cui sussiste in capo al concorrente il dovere di dichiarare tutte le vicende pregresse, concernenti fatti risolutivi, errori o altre negligenze, comunque rilevanti ai sensi del ricordato art. 38, comma 1, lett. f), occorse in precedenti rapporti contrattuali con pubbliche amministrazioni diverse dalla stazione appaltante, giacché tale dichiarazione attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti tra partecipanti e stazione appaltante, senza che a costoro sia consentito scegliere quali dichiarare sulla base di un soggettivo giudizio di gravità, competendo invece quest'ultimo soltanto all'amministrazione committente (ex multis Cons. St., sez. V, 15 dicembre 2016, n. 5290; Id., 4 ottobre 2016, n. 4108; Id. 26 luglio 2016, n. 3375; Id., 19 maggio 2016, n. 2106).

Ciò in quanto la completezza delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali è, già di per sé un valore da perseguire, laddove consente, anche in omaggio al principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara, sicché una dichiarazione inaffidabile, perché – al di là dell'elemento soggettivo sottostante – non veritiera, deve ritenersi, in quanto tale, lesiva degli interessi tutelati dall'ordinamento in materia di procedure ad evidenza pubblica, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara.

Non tralasciando, nel merito, che nella fattispecie il fatto di reato aveva ad oggetto l'omessa adozione di misure di sicurezza in materia di lavoro dalle quali era derivata la morte di una persona, per cui non poteva neanche mettersi in dubbio la rilevanza dello stesso ai fini della valutazione della affidabilità del concorrente.

Quanto, infine, al profilo intertemporale, tali principi, pur se elaborati sotto la vigenza dell'articolo 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163 del 2006, erano comunque applicabili anche alle procedure di gara disciplinate dal nuovo codice dei contratti avendo l'art. 80, comma 5, lett. c), una portata ben più ampia della previgente disposizione in quanto, da un lato, non opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante e, dall'altro, non fa riferimento solo alla negligenza o errore professionale ma, più in generale, all'illecito professionale, il quale abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall'errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente, ma anche in fase di gara.