L’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. non si applica in caso di dichiarazioni mendaci

Il caso. Un'impresa, seconda classificata, ha impugnato l'aggiudicazione disposta in favore di un altro concorrente, evidenziando alla stazione appaltante che la concorrente aggiudicataria aveva reso in gara una dichiarazione mendace, omettendo di segnalare una precedente risoluzione contrattuale per grave inadempimento subita nel recente passato. La stazione appaltante e l'aggiudicataria si sono costituite in giudizio eccependo preliminarmente, tra l'altro, la tardività del ricorso ai sensi dell'art. 120, comma 2-bis, c.p.a. per mancata tempestiva impugnazione dell'atto di ammissione della controinteressata.

La questione. La questione sottoposta all'esame del TAR attiene alla applicabilità o meno del rito super accelerato di cui all'art. 120, comma 2-bis, c.p.a. alle contestazioni che riguardino la presentazione di dichiarazioni false e mendaci in virtù delle quali la concorrente è stata ammessa al prosieguo della gara.

La soluzione del TAR. Come noto, la citata previsione del codice del processo amministrativo prevede un rito ultraveloce, che impone l'immediata contestazione dei provvedimenti di ammissione e di esclusione conseguenti alle operazioni che la stazione appaltante deve compiere in sede di verifica delle domande di partecipazione e delle attestazioni relative al possesso dei requisiti; ciò al fine di consentire una definizione immediata della platea dei soggetti ammessi alla gara, impedendo censure incrociate sulla fase iniziale del procedimento selettivo (in particolare sull'ammissione alla gara) una volta che questo sia giunto a conclusione.

Tuttavia, ad avviso del TAR, la norma non si presta ad essere applicata nel caso in cui l'ammissione del concorrente sia stata falsata da una sua dichiarazione mendace, dal momento che l'art. 120 comma 2-bis, c.p.a. si riferisce ai provvedimenti di ammissione che siano stati adottati dalla stazione appaltante “all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali”. Ebbene, nella prima fase della procedura di gara, l'amministrazione si limita a verificare l'esistenza dei documenti richiesti e la completezza delle dichiarazioni richieste ai concorrenti circa il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, ma non svolge alcuna verifica concreta in ordine all'effettivo possesso dei requisiti dichiarati, che è invece compiuta in una fase successiva della procedura, dopo la proposta di aggiudicazione e solo in capo all'aggiudicataria.

La disposizione in esame, quindi, nell'imporre alle imprese l'impugnativa immediata dei provvedimenti di ammissione delle altre concorrenti, può riguardare esclusivamente le ipotesi di inammissibilità che già emergano dall'esame documentale delle domande di partecipazione e delle dichiarazioni ad esse inerenti, le sole sulle quali la stazione appaltante può aver effettuato una verifica, in questa prima fase della procedura; con particolare riguardo, nella sostanza, alle sole omissioni formali relative a documenti richiesti dalla legge di gara ma non allegati ovvero a dichiarazioni richieste dalla legge di gara ma omesse dalla concorrente.

D'altro canto, l'art. 34, comma 2, c.p.a. prevede che in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, ad ulteriore conferma del fatto che nei giudizi introdotti ai sensi dell'art. 120, comma 2-bis, sono ammissibili solo le censure che afferiscono ai poteri già esercitati dalla stazione appaltante tra i quali, come detto, non è possibile comprendere quello diretto alla verifica dell'effettivo possesso dei requisiti soggettivi di capacità dichiarati dal concorrente al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara (si vedano, in tal senso, pure TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 2 luglio 2018, n. 1638; TAR Liguria, Sez. II, 21 febbraio 2018, n. 170). In questi casi, pertanto, il termine di impugnazione dell'altrui ammissione deve essere fatto decorrere dalla data di pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione della gara, perché è soltanto in tale sede che la stazione appaltante ha potuto svolgere la necessaria ed effettiva valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali dell'operatore economico.

D'altro canto, una diversa interpretazione tesa a sostenere che il rito super accelerato in oggetto si applichi anche nel caso di provvedimenti di ammissione falsati da dichiarazioni mendaci del concorrente finirebbe per produrre effetti aberranti e contrari a principi generali dell'ordinamento giuridico, sol considerando che la non veridicità della dichiarazione sostitutiva produce sempre, ai sensi dell'art. 75 d.p.r. n. 445/2000, la decadenza del dichiarante da ogni beneficio correlato alla propria dichiarazione, mentre invece, secondo l'opzione interpretativa qui avversata, essa si troverebbe di fatto ad essere sanata per effetto del mero decorso del termine (ultraveloce) di impugnazione di cui all'art. 120, comma 2-bis, c.p.a., così consentendo al concorrente di trarre beneficio da un proprio comportamento illecito e fraudolento.