Il subappalto non può integrare un requisito di partecipazione mancante alla concorrente

Il caso. Un'impresa, partecipante alla gara per l'affidamento di una concessione ad un gestore unico del servizio di pulizia e di gestione dei rifiuti relativi alle aree demaniali marittime ed agli specchi acquei, ha proposto ricorso, integrato da motivi aggiunti, chiedendo l'annullamento dell'aggiudicazione disposta in favore di una società, che in base alla prospettazione della ricorrente, avrebbe dovuto essere esclusa, tra l'altro, per non essere iscritta alla camera di commercio per l'attività richiesta dal capitolato ossia “i servizi di pulizia e di gestione dei rifiuti relativi alle aree demaniali marittime e gli specchi acquei”.

L'aggiudicataria si è difesa sostenendo che il servizio non era da espletarsi solo con riferimento agli specchi acquei e che comunque, tale specifico aspetto del servizio sarebbe stato affidato in subappalto ad una ditta abilitata alla raccolta di rifiuti negli specchi acquei.

La soluzione. Il TAR Campania ha accolto il ricorso, osservando che – benché l'impresa subappaltatrice fosse in possesso del requisito previsto dal bando – non era stata parte di un contratto di avvalimento ma solamente indicata “nella terna dei papabili” subappaltatori. Sicché, detta indicazione non era sufficiente ad integrare il requisito di partecipazione mancante.

La sentenza precisa che mentre l'avvalimento consente di utilizzare le capacità di altri imprenditori per integrare i requisiti di partecipazione, il subappalto non consente il conseguimento della medesima finalità (salvo che vi sia un'espressa norma in tal senso; ad es. l'abrogata disciplina in tema di lavori per categorie “scorporabili”: d.P.R. n. 207/2010, art. 107) rilevando solo in fase esecutiva come affidamento a terzi di una prestazione oggetto della gara da parte dell'impresa che, però, deve essere autonomamente qualificata allo svolgimento della prestazione medesima.

In conclusione il Collegio afferma che il subappalto non può integrare un requisito di partecipazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508, A.N.A.C., pareri n. 1333 del 20 dicembre 2017 e n. 181 del 21 febbraio 2018) e che l'art. 89, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, prevede che i due istituti, avvalimento e subappalto, possano operare congiuntamente solo nella misura in cui l'impresa ausiliaria assuma il ruolo di subappaltatrice. Conseguentemente, se il subappaltatore non assume il ruolo di impresa ausiliaria nell'ambito di un contratto di avvalimento, i requisiti posseduti dal subappaltatore medesimo non possono integrare quelli dell'impresa appaltatrice.