Omessa indicazione separata dei costi della manodopera e soccorso istruttorio: la rimessione alla CGUE

La questione di diritto sottoposta all'Adunanza Plenaria. Come segnalato nella News Alla Plenaria la legittimità dell'esclusione per mancata indicazione separata “meramente formale” degli oneri di sicurezza aziendale, con l'ordinanza 25 ottobre 2018, n. 6069, la quinta sezione del Consiglio di Stato aveva rimesso all'Adunanza Plenaria le seguenti questioni di diritto, oggetto di contrasti giurisprudenziali:

1) se, per le gare bandite nella vigenza del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l'esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l'adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell'offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell'offerta, ma si contesta soltanto che l'offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri;

2) se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l'obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza”.

I contrasti giurisprudenziali sul punto. La pronuncia richiama le diverse interpretazioni giurisprudenziali circa l'art. 95, comma 10, c.c.p. ai sensi del quale “Nell'offerta economica l'operatore deve indicare ipropri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”.

Secondo una prima tesi cd. formalistica, con l'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, la mancata indicazione separata dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza aziendale non potrebbe più essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, perché l'introduzione della norma di cui all'art. 95, co. 10, avrebbe determinato un automatismo espulsivo incondizionato a prescindere dalla assenza di uno specifico obbligo dichiarativo nella lex specialis. Seppur non previsto dalla legge di gara, infatti, l'obbligo emergerebbe comunque con adeguata chiarezza dalla litera legis (in questo senso Cons. St., Sez. V 7 febbraio 2017, n. 815, Id., 28 febbraio 2018 n. 1228, 12 marzo 2018, n. 1228, 25 settembre 2018, n. 653).

Secondo una diversa tesi cd. sostanzialistica, anche dopo l'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici e nonostante l'espressa previsione di un puntuale obbligo dichiarativo ex art. 95, comma 10, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale non determinerebbe di per sé l'automatismo espulsivo, almeno nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non sia espressamente richiamato nella lex specialis, a meno che si contesti al ricorrente di aver presentato un'offerta economica indeterminata o incongrua, perché formulata senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli oneri di sicurezza (così Cons. St.,sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554).

L'orientamento dell'Adunanza Plenaria. La pronuncia afferma che il quadro giuridico nazionale impone di aderire alla tesi formalistica secondo cui, a prescindere da un'apposita previsione nei documenti di gara, la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera comporta necessariamente l'esclusione dalla gara, né tale lacuna è colmabile attraverso il soccorso istruttorio.

A sostegno della tesi affermata, l'Adunanza Plenaria apporta le seguenti argomentazioni:

• l'art. 95, comma 10, c.c.p. fissa in modo del tutto chiaro l'obbligo in capo agli operatori economici di indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. Tale disposizione non potrebbe operare solo se espressamente richiamata dal bando o dal capitolato perché aderendo a tale impostazione si determinerebbe l'effetto, evidentemente contrario al generale principio di legalità, per cui sarebbe la stazione appaltante a scegliere quali disposizioni imperative di legge rendere in concreto operanti e quali no;
• la lettera dell'art. 83, comma 9, del c.c.p.stabilisce che il soccorso istruttorio è espressamente escluso per le carenze dichiarative relative all'offerta economica e all'offerta tecnica. A sua volta l'articolo 95, comma 10 stabilisce in modo espresso che i costi della manodopera e quelli per la sicurezza dei lavoratori costituiscono elementi costitutivi dell'offerta economica. Ne consegue che, in base ad espresse disposizioni del diritto nazionale, la mancata indicazione dei costi per la manodopera e la sicurezza dei lavoratori non sia sanabile attraverso il meccanismo del soccorso istruttorio in quanto tale ancata indicazione è espressamente compresa fra i casi in cui il soccorso non è ammesso;
• la sentenza dell'Adunanza plenaria n. 9 del 2014 ha chiarito che nella materia delle pubbliche gare esiste una causa di esclusione per ogni norma imperativa che preveda in modo espresso un obbligo o un divieto. L'articolo 95, comma 10,c.c.p. stabilisce un obbligo con previsione chiara e di carattere imperativo, ne consegue che la mancata ottemperanza a tale obbligo legale comporti necessariamente l'esclusione dalla gara;
• una volta introdotta nell'ordinamento nazionale una disposizione (quale l'articolo 95, comma 10 del nuovo Codice) la quale enuncia in modo espresso l'obbligo di indicare in modo separato i costi per la sicurezza e quelli per la sicurezza dei lavoratori, è venuta meno l'unica ragione che aveva indotto l'Adunanza plenaria (con la sentenza n. 19 del 2016) ad ammettere il soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione di tali costi da parte del concorrente;
• in particolare negli appalti ad alta intensità di manodopera, il concorrente che formuli un'offerta economica omettendo del tutto di specificare quali siano gli oneri connessi alle prestazioni lavorative non commette soltanto una violazione di carattere formale, ma presenta un'offerta economica di fatto indeterminata nella sua parte più rilevante, in tal modo mostrando un contegno certamente incompatibile con l'onere di diligenza particolarmente qualificata che ci si può ragionevolmente attendere da un operatore professionale.

Il rinvio pregiudiziale alla CGUE. L'Adunanza Plenaria si domanda se il quadro normativo nazionale in tal modo ricostruito risulti in contrasto con disposizioni e principi del diritto dell'Unione europea, con particolare riguardo ai principi di legittimo affidamento, certezza del diritto, libera circolazione, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi. Pertanto, ritiene necessario formulare alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea ai sensi dell'art. 267 del T.F.U.E. il seguente quesito interpretativo pregiudiziale:

“se il diritto dell'Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli articoli 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del ‘Codice dei contratti pubblici' italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l'esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio', pur nell'ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione”.

In merito, l'Adunanza Plenaria ritiene che tra le opposte finalità della tutela della concorrenza e della proporzionalità nei riguardi degli offerenti, da un lato, e le esigenze della certezza del diritto, della parità di trattamento e della effettività della tutela economica e sociale del lavoro e della sicurezza dei prestatori, dall'altro, debbano essere privilegiate queste ultime. A ciò dovrebbe conseguire la legittimità comunitaria dell'esclusione dell'offerente che abbia omesso di dichiarare in sede di offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro per ragioni quindi, innanzi tutto, di ordine sostanziale.

A sostegno di tale tesi richiama la giurisprudenza delle CGUE secondo cui il diritto dell'UE non impedisce l'esclusione di un concorrente dalla gara per ragioni di carattere formale e dichiarativo a condizione: i) che le ragioni e le condizioni dell'esclusione siano chiaramente e previamente stabilite dal diritto nazionale o dal bando di gara; ii) che le clausole che dispongono l'esclusione mirino a propria volta a conseguire obiettivi e principi di interesse per il diritto UE, quali il principio della par condicio competitorum fra concorrenti professionali (v. sentt 6 novembre 2014 in causa C-42/13; 2 giugno 2016 in causa C-27/15; 10 novembre 2016 in causa C-140/16).