L'inadempimento determinato dalla sopravvenuta impossibilità di dare esecuzione alle obbligazioni contrattuali non rileva ex art. 80, comma 5, c.c.p.

Il caso. All'esito di una procedura di gara, la società ricorrente impugnava l'aggiudicazione definitiva disposta in favore di altro operatore lamentando la violazione dell'art. 80, comma 5, lett. c) ed f-bis) del d.lgs. n. 50 del 2016 in quanto la controinteressata non avrebbe dichiarato, in sede di presentazione della domanda di partecipazione, la sussistenza di un provvedimento di escussione della cauzione provvisoria adottato a seguito della mancata sottoscrizione di un contratto di appalto.

La soluzione del TAR. Il Collegio ha ricordato che le ipotesi di gravi illeciti professionali indicate dal legislatore all'art. 80, comma 5, lett. c) c.c.p. hanno natura meramente esemplificativa e, al di fuori delle ipotesi espressamente previste, la giurisprudenza ha ritenuto che:

• «l'elemento che caratterizza tale causa ostativa è il pregiudizio arrecato, a causa della negligenza o dell'inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali, alla fiducia che la Stazione Appaltante deve poter riporre ex ante nell'impresa alla quale affidare un servizio di interesse pubblico ed include, di conseguenza, presupposti squisitamente soggettivi, incidenti sull'immagine della stessa agli occhi della Stazione Appaltante» (Cons. St., sez. V, 26 luglio 2016, n. 3375);
• «al fine dell'esclusione occorre sia la gravità dell'inadempimento sia l'avvenuta risoluzione del contratto in cui l'inadempimento si è verificato o altra conseguenza sanzionatoria» (Cons. St., sez. IV, 20 aprile 2016 n. 1555).

Nel caso di specie, all'esito delle verifiche compiute dalla Stazione Appaltante era emerso che il pregresso inadempimento in questione era stato determinato non dalla negligenza della società, bensì dall'impossibilità per la stessa di far fronte alle obbligazioni assunte nei confronti dell'Amministrazione a causa dell'aumento del prezzo di una delle materie prime necessaria per l'esecuzione dell'appalto.

Il TAR, dunque, tenuto conto dei predetti orientamenti giurisprudenziali, ha ritenuto legittima la condotta della Stazione Appaltante che non ha considerato il suddetto episodio come sintomatico di un grave illecito professionale e come tale censurabile ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c).

In merito all'autonoma rilevanza dell'art. 80, comma 5, lett. f-bis) il Collegio ha rilevato che l'entrata in vigore della disposizione – secondo cui è escluso «l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere» – è stata successiva all'avvio della procedura di gara oggetto del giudizio.

In conclusione il TAR ha respinto il ricorso ritenendolo infondato.