Il giudice deve comunque esaminare il ricorso principale dichiarato inammissibile a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale

Il caso. Al termine di una gara pubblica indetta da una azienda sanitaria regionale per la fornitura di apparecchiature mediche, la seconda classificata impugnava, davanti al TAR Liguria, il provvedimento di aggiudicazione della gara nei confronti della prima classificata lamentando l'inammissibilità della relativa offerta economica per violazione della lex specialis di gara.

La convenuta proponeva ricorso incidentale avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara nella parte in cui non era stata esclusa l'offerta della ricorrente principale, in quanto non possedeva le caratteristiche richieste a pena di esclusione dalla legge di gara ed il TAR accoglieva il motivo escludente del ricorso incidentale dichiarando inammissibile il ricorso principale.

La ricorrente principale allora appellava la sentenza in Consiglio di Stato, lamentando, tra gli altri motivi di ricorso, la violazione del principio di effettività della tutela nell'ambito del contenzioso degli appalti pubblici, per omesso esame del ricorso principale.

La soluzione del Consiglio di Stato. Il Collegio ha osservato che il giudice di primo grado ha ritenuto di non dover esaminare i motivi proposti alla luce della giurisprudenza interna, secondo cui non vi sarebbe la necessità di affrontare le questioni proposte in un ricorso principale che riceva una declaratoria di inammissibilità a seguito di accoglimento di un ricorso incidentale, qualora tali questioni non comportino un vantaggio, anche mediato e strumentale, al ricorrente.

Tuttavia, secondo la giurisprudenza comunitaria il giudice è chiamato ad esaminare entrambi i ricorsi, a prescindere dal vizio dedotto e dal numero dei partecipanti alla gara pubblica, così come affermato nella sentenza della Corte di Giustizia dell'UE 4 luglio 2016, C-689/2013, (Puligienica), ed anche sancito nell'art. 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3 della Direttiva 89/665/CEE del Consiglio del 21 dicembre 1989.

Pertanto, discostandosi dall'orientamento prevalente che vuole che l'accoglimento del ricorso incidentale escludente precluda l'esame del ricorso principale, la III Sezione del Consiglio di Stato afferma che “a fronte delle censure di violazione dei principi nazionali e comunitari che postulano l'effettività della tutela giurisdizionale assicurata ai cittadini ed alle imprese, dedotte in relazione al mancato esame del merito del ricorso principale da parte del giudice di primo grado, il Collegio ritiene di estendere l'esame alle censure del ricorso di primo grado, che vengono riproposte dall'appello in esame […].”