Legittimazione a ricorrere e mancata presentazione incolpevole della domanda

La questione. Una società, che svolge attività di lavanderia industriale e di sterilizzazione e fornitura di dispositivi tecnici, lamenta di non aver avuto modo di presentare domanda di partecipazione alla procedura di gara in quanto il bando non indicava nell'oggetto della prestazione le attività di sterilizzazione e di fornitura di dispositivi sterili, attività illegittimamente introdotte soltanto successivamente dalla lettera d'invito e dal capitolato. In particolare contesta la legittimità dell'ampliamento della prestazione a contenuti oggettivamente diversi da quelli previsti dal bando e chiede, ove si ritenesse la carenza di legittimazione attiva, la remissione di una questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia, al fine di verificarne la compatibilità con il diritto europeo, ed in particolare con gli artt. 1 part. 1, 2 e 3 e art. 2 lett. s) della direttiva 89/665/CE.

La pronuncia di primo grado. Il giudice di primo grado aveva dichiarato inammissibile il ricorso, ritenendo che la società “pur non trovandosi al cospetto di alcuna clausola escludente e potendo quindi partecipare alla gara, si è astenuta dal presentare domanda di partecipazione né si è diligentemente attivata per richiedere quelle informazioni che secondo il proprio convincimento avrebbero dimostrato il proprio interesse a partecipare, il quale ha pertanto assunto una consistenza meramente affermata ed ipotetica, non suscettibile di tutela giurisdizionale”.

La pronuncia di secondo grado. Il Collegio rileva che non vi è prova che l'appellante abbia avuto conoscenza dell'effettiva estensione della prestazione appaltata prima dell'aggiudicazione, o del momento in cui afferma di aver avuto notizia della gara. Né può affermarsi l'irricevibilità del ricorso per tardiva impugnazione del capitolato, per lo stesso motivo ora esposto, non essendo provata la risalente conoscenza dell'atto, e comunque derivando la lesione dalla lettera di invito inviata agli operatori interessati selezionati a partecipare.

Ciò precisato, secondo il Collegio, il principio consolidato secondo cui – salva l'ipotesi dell'impugnazione di clausole escludenti o ad esse assimilabili – nelle controversie riguardanti l'affidamento dei contratti pubblici la legittimazione a ricorrere spetti esclusivamente ai partecipanti alla gara, poiché soltanto in tal modo si acquisisce una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela, sia dell'interesse finale al conseguimento dell'appalto, sia di quello strumentale alla caducazione dell'intera gara e alla sua riedizione, non è rilevante ai fini della questione in esame, in quanto tale orientamento presuppone che l'operatore sia stato messo in condizione di conoscere l'esistenza della gara e quindi di decidere consapevolmente di parteciparvi o di chiedere di essere invitato.

Nel caso di specie, invece, la mancata presentazione della domanda di partecipazione alla gara non può, secondo la Sezione, essere imputata all'impresa, che ha confidato nel contenuto del bando e contestato l'illegittima estensione dell'oggetto dell'appalto successivamente disposta ad opera della lettera di invito e del capitolato, in quanto tali atti potevano essere pacificamente ignorati da un operatore non interessato all'appalto secondo le indicazioni contenute nel bando. Tale situazione sarebbe infatti assimilabile, differendone solo dal punto di vista quantitativo (una parte dell'appalto risulta legittimamente portata a conoscenza degli operatori, un'altra parte no), a quella di chi contesti la mancata indizione di una gara o l'omissione della previa pubblicità, ipotesi per le quali si ritiene consentita l'impugnazione entro il termine decorrente dalla conoscenza dell'esistenza di una procedura di gara o dei suoi esiti concreti.

Il Collegio ritiene quindi che all'operatore rimasto escluso dal confronto concorrenziale senza colpa e a causa di un illegittimo comportamento della stazione appaltante debba essere consentito di agire per difendere il proprio interesse, consistente nella possibilità di competere.

Ciò ai sensi dell'art. 1, comma 3, della direttiva 89/665/CEE (che garantisce in modo ampio una possibilità di tutela giurisdizionale a chiunque abbia interesse ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto e sia stato leso in tale interesse da una presunta violazione della legge), nonché dell'art. 1, c.p.a. (secondo il quale la giurisdizione amministrativa deve garantire una tutela piena ed effettiva) e ancora della direttiva 66/2007/CE (secondo la quale, nell'ambito delle procedure di affidamento, deve essere sempre garantita un'effettiva tutela giurisdizionale degli interessi e diritti dei concorrenti che si assumono lesi nella propria posizione giuridica soggettiva).