Art. 120, co. 2-bis, c.p.a. e ricorso incidentale paralizzante

La vicenda. Nell'ambito del giudizio volto all'annullamento dell'aggiudicazione definitiva da parte di un Comune di uno dei lotti in cui era stato suddiviso l'appalto relativo al servizio di ristorazione scolastica, l'aggiudicataria proponeva ricorso incidentale, rappresentando la carenza di interesse alla proposizione del ricorso introduttivo del giudizio, in quanto la ricorrente aveva colposamente e/o dolosamente celato l'irrogazione di penali per gravi inadempimenti nell'espletamento di servizi identici a quello oggetto della gara oggetto di controversia, dovendo, pertanto, essere esclusa dalla procedura.

Sulla tempestività del ricorso incidentale. Il Collegio, nell'esaminare preliminarmente il ricorso incidentale, a fronte del carattere paralizzante dello stesso – in quanto volto a contestare l'ammissione alla gara del ricorrente principale e, pertanto, la sua legittimazione ad agire – ha ritenuto tale ricorso tempestivo rispetto al termine previsto dall'art. 120, co. 2-bis, c.p.a..

La decisione giunge a tali conclusioni richiamando le considerazioni espresse dalla stessa sezione in precedente analogo (TAR Liguria, sez. II, 21 febbraio 2018, n. 170). Alla luce della distinzione operata dalla Corte di cassazione tra domanda riconvenzionale – volta ad una pronuncia circa l'esclusione dalla gara della controparte – ed eccezione riconvenzionale – volta al mero rigetto del ricorso – il TAR Liguria aveva già escluso che il ricorso incidentale con natura escludente debba qualificarsi necessariamente quale domanda riconvenzionale, potendo essere intenzione della parte esperire tale ricorso non per ottenere l'esclusione dell'altra, ma soltanto la reiezione del ricorso principale. Tale lettura apparirebbe confermata dal dato normativo, in quanto il legislatore, da un lato, preclude la possibilità di impugnazione incidentale una volta decorsi i termini di cui all'art. 120, co. 2-bis, c.p.a. e, dall'altro, consente il rinvio della camera di consiglio per la proposizione del ricorso incidentale (art. 120, co. 6-bis, c.p.a.). In conformità all'esigenza di estrema speditezza che connota il rito de quo, il legislatore ha escluso che l'ammissione o l'esclusione possa essere posta nel nulla decorsi i termini di cui al comma 2-bis, senza però negare la possibilità che il ricorso incidentale sia proposto al solo fine di paralizzare l'impugnativa avversaria, ostando, peraltro, a tale divieto i principi costituzionali di cui agli artt. 24 e 111 Cost.. Trattandosi di eccezione riconvenzionale, l'eventuale accoglimento della stessa determinerà, pertanto, la reiezione del ricorso principale, ma non obbligherà l'Amministrazione alla rimozione dell'ammissione del ricorrente principale stesso.

Nella fattispecie, il ricorso incidentale proposto oltre il termine di cui all'art. 120, co. 2-bis, c.p.a. di trenta giorni dalla pubblicazione sul profilo del committente dei provvedimenti di ammissione alla gara, ma nel termine di trenta giorni dalla notificazione del ricorso principale, è stato, quindi, ritenuto tempestivo ed ammissibile, nella parte in cui veicola un'eccezione riconvenzionale.