Copia del contratto di avvalimento e soccorso istruttorio

La questione. La questione sottoposta all'attenzione del Consiglio di Stato riguarda la portata dell'istituto del soccorso istruttorio, di cui all'art. 46 del previgente Codice, come modificato dalla l. 11 agosto 2014, n. 114.

In particolare, si tratta di capire se l'operatore economico che abbia allegato all'offerta una copia – e non l'originale, né la copia autentica – di un contratto di avvalimento debba, per ciò solo, essere escluso, o se, invece, la stazione appaltante possa attivare il soccorso istruttorio in funzione di conservazione dell'offerta alla procedura di gara.

La soluzione. Secondo il Collegio, la produzione di copia del contratto di avvalimento, laddove sia richiesto l'originale o copia autentica, costituisce una “irregolarità” (relativa alla forma) dei documenti che devono essere prodotti nel corso della procedura di gara, cui è possibile rimediare mediante attivazione del soccorso istruttorio.

L'art. 46, comma 1-ter, d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis alla gara in questione, prevede, infatti, che “Le disposizioni di cui all'articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.

In base a tale norma, quindi, nei casi di irregolarità dei documenti richiesti dalla legge, dal bando o dal disciplinare di gara, la stazione appaltante è tenuta all'attivazione del soccorso istruttorio.

Tale conclusione risulta, del resto, anche coerente con la ratio sottesa all'istituto del soccorso istruttorio, che risiede nell'esigenza di garantire la massima partecipazione alle gare di tutti i soggetti che abbiano i requisiti necessari richiesti dall'amministrazione, consentendo loro la regolarizzazione di domande viziate o irregolari.

In quest'ottica, osserva il Collegio, l'operatività del soccorso istruttorio può essere esclusa nei soli confronti dell'operatore economico privo del requisito di partecipazione e non anche dell'operatore che, come nel caso di specie, non sia stato rigoroso nel fornire la documentazione richiesta per attestarne il possesso (così anche Ad. plen. 25 febbraio 2014, n. 9). Solo a queste condizioni, infatti, può essere compiutamente realizzato il favor partecipationis cui l'istituto del soccorso istruttorio è funzionale.