Irregolarità della garanzia provvisoria rilasciata da un “Confidi” e soccorso istruttorio c.d. “processuale”

La vicenda. All'esito di una gara per l'affidamento in concessione novennale di un tratto di arenile, l'impresa ricorrente, classificatasi al secondo posto della graduatoria definitiva, ha impugnato gli atti della procedura di evidenza pubblica lamentando, tra l'altro, l'omessa esclusione dell'aggiudicataria per avere quest'ultima presentato una garanzia provvisoria invalida in ragione della natura soggettiva del garante.

Più in particolare, è stata sollevata la questione se i consorzi di garanzia collettiva dei fidi (c.d. Confidi) siano abilitati all'esercizio dell'attività di concessione fideiussoria nei confronti del pubblico, vale a dire con carattere di professionalità, secondo le disposizioni al riguardo previste dal D.M. 2 aprile 2015, n. 53 (regolamento recante norme in materia di intermediari finanziari).

L'invalidità della garanzia emessa dal Confidi. Dopo aver ricostruito la disciplina di settore, prevista dal Testo Unico Bancario e dal summenzionato regolamento sugli intermediari finanziari, il Tar ha ritenuto meritevole di accoglimento la tesi di parte ricorrente, per due ordini di ragioni.

Da un lato, perché i Confidi svolgono attività di prestazione di garanzie per agevolare le imprese nell'accesso ai finanziamenti destinati alle attività economiche e produttive (art. 155, comma 4 quater, D.lgs. n. 385/1993), sicché esula dalla loro funzione istituzionale il rilascio di fideiussioni per la partecipazione a procedure di evidenza pubblica per l'assegnazione di beni demaniali in concessione.

Dall'altro, perché pur essendo la controinteressata socia del Confidi che ha rilasciato la garanzia, tale attività deve comunque qualificarsi come svolta nei confronti del pubblico, non ricorrendo l'ipotesi eccezionale della appartenenza del garantito al medesimo gruppo del garante (art. 3, comma 2, lett. c) del Dm n. 53/2015) che, per le società cooperative con più di 50 soci (qual è la Confidi nel caso di specie), richiede condizioni particolari di esercizio dell'attività (previste dalla delibera CICR 19 luglio 2005, n. 1058), non allegate dalle parti interessate.

L'applicazione dell'istituto del soccorso istruttorio “processuale”. Pur avendo accertato la non correttezza della garanzia provvisoria presentata in gara, il Tar ha affermato la portata non immediatamente escludente del vizio, dovendo invece trovare applicazione l'istituto del soccorso istruttorio, in accordo all'orientamento giurisprudenziale secondo cui la mancata presentazione della cauzione provvisoria, ovvero la presentazione di una cauzione invalida, non costituisce causa di esclusione dalla procedura di aggiudicazione, ma irregolarità sanabile (in tal senso, Cons. Stato, sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467, e Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2018, n. 1846 che distingue la diversa ipotesi di cauzione falsa).

Viene in rilievo la declinazione “processuale” dell'istituto del soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 2 marzo 2017, n. 975 e Cons. Stato. Sez. V, 10 aprile 2018, n. 2180), che si configura quando la stazione appaltante abbia ammesso alla gara un concorrente sulla base di una domanda di partecipazione che presentava una documentazione inidonea a comprovare il possesso di un cerio requisito di partecipazione e, in sede giudiziaria, si evidenzi come tale carenza, se riscontrata temepstivamente nell'alveo del procedimento, non avrebbe consentito l'immediata esclusione del concorrente, ma avrebbe imposto l'attivazione del soccorso istruttorio sostanziale.

Ha infine precisato il Tar che, nella specie, essendosi esaurita la procedura di gara ed essendo intervenuta l'aggiudicazione, non ha senso logico ipotizzare un rilascio della garanzia provvisoria “ora per allora”, essendo sufficiente a ritenere sanato il vizio la presentazione di idonea garanzia definitiva, prestata da operatore finanziario abilitato al rilascio.