Il risarcimento del danno da ritardo non può prescindere da una valutazione in ordine alla spettanza del bene della vita

Il caso: La questione posta all'attenzione del Collegio concerne la risarcibilità o meno dei danni causati dalla mancata approvazione dell'aggiudicazione provvisoria della gara.

In particolare, il Tribunale è stato chiamato a valutare se, in caso di un'aggiudicazione provvisoria a cui non faccia seguito quella definitiva per mancanza di un requisito di ordine generale (omessa dichiarazione di una sentenza penale di condanna a carico di uno dei concorrenti), si possa ritenere sussistente in capo all'aggiudicatari provvisoria un'aspettativa tale da ingenerare un affidamento meritevole di tutela.

La soluzione: il giudice di prime cure ha rigettato il ricorso presentato dall'aggiudicataria provvisoria rilevando in primis che - al contrario di quanto assunto nel ricorso - non possa formarsi, per silentium, l'atto di aggiudicazione definitiva della gara. Ed infatti, l'aggiudicazione provvisoria, rileva il Collegio, costituisce un atto distinto ed autonomo da quella definitiva ed il meccanismo del “silenzio assenso” prefigurato dall' art. 12, comma 1, del vecchio Codice dei contratti (D.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis alla presente fattispecie) si riferisce solo all'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria; al contrario l'aggiudicazione definitiva richiede una manifestazione di volontà espressa dell'Amministrazione, che implica il rinnovato esame delle valutazioni già compiute dall'organo tecnico in sede di selezione della migliore offerta (cfr., di recente, TAR Lazio, Roma, sez. I-ter, sent. n. 11250 del 2018; cfr. anche, nello stesso senso, TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, sent. n. 681 del 2016).

Ciò posto, osserva il Collegio, deve essere ritenuto evento del tutto fisiologico quello per cui ad un'aggiudicazione provvisoria può non fare seguito quella definitiva, situazione che, di per sé, è inidonea ad ingenerare qualsiasi affidamento meritevole di tutela (cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 3359 del 2017; TAR Lazio, Roma, sez. I-bis, sentt. n. 5597 del 2018 e n. 4324 del 2017).

Peraltro, rileva il Collegio, non possono neanche ritenersi sussistenti gli estremi per una responsabilità da ritardo dell'Amministrazione ai sensi dell'art. 2-bis della legge n. 241 del 1990. Ed infatti, ribadisce il Tribunale, anche a voler ritenere (come si assume nel ricorso) che la procedura di gara si sia protratta in modo “anormalmente lungo”, deve comunque ricordarsi che, in linea generale, il risarcimento del danno da ritardo, relativo ad un interesse legittimo pretensivo, non può essere avulso da una valutazione concernente la spettanza del bene della vita e deve, conseguentemente, essere subordinato alla dimostrazione che l'aspirazione al provvedimento è destinata ad esito favorevole (cfr. la sentenza n. 8836 del 2018 della stessa sezione).

Infine, il Tribunale ha ritenuto necessario ribadire che la prospettazione di un danno da ritardo, derivante dall'incertezza illegittimamente causata dall'attesa che l'Amministrazione si pronunci sulla spettanza del bene della vita, è distinta rispetto a quella con cui si domandi il risarcimento di un danno emergente e di un lucro cessante pieni ed attuali, quali quelli derivanti dall'illegittima (e definitiva) negazione di un bene della vita .

In conclusione: il TAR, rigettando il ricorso, ha sottolineato che, pur a fronte di un'approvazione tacita dell'aggiudicazione provvisoria, le Stazioni Appaltanti conservano sempre il potere discrezionale di procedere o meno all'aggiudicazione definitiva. Il Dlgs. n. 163/2006 non enuclea infatti, a parere del Collegio, uno specifico termine per l'aggiudicazione definitiva, in quanto l'art. 12 si riferisce unicamente a quella provvisoria, con la conseguenza che quest'ultima non rende l'aggiudicatario provvisorio titolare di una posizione consolidata, facendo insorgere in capo a questo una mera aspettativa alla conclusione del procedimento e non ingenerando nello stesso alcun affidamento qualificato.