Sulla legittimazione e sull’interesse dell’impresa definitivamente esclusa ad accedere agli atti di gara

Il caso: La controversia trae origine dall'impugnazione di un provvedimento di esclusione da una gara per l'affidamento di servizi di ristorazione. In pendenza del giudizio d'appello, la stazione appaltante comunicava l'aggiudicazione della gara in favore di altra impresa. L'originaria aggiudicataria impugnava anche tale provvedimento di aggiudicazione e formulava un'istanza di accesso agli atti di gara successivi alla propria esclusione e al provvedimento di aggiudicazione, al contratto di concessione con l'aggiudicataria e all'eventuale corrispondenza intercorsa al riguardo fra quest'ultima e la Stazione appaltante.

Non avendo ricevuto riscontro entro il termine di trenta giorni, la società ha quindi impugnato il silenzio-diniego formatosi sulla predetta istanza, chiedendo la condanna dell'Amministrazione intimata all'esibizione di copia della documentazione richiesta.

Costituitasi in giudizio, l'Amministrazione ha depositato la sentenza con la quale il Consiglio di Stato ha respinto l'appello proposto dall'impresa, così rendendo definitivo il provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente. In considerazione di ciò, ha eccepito l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.

La soluzione: Il TAR ha ritenuto fondata tale eccezione di improcedibilità del ricorso. In particolare, ha evidenziato che le norme in materia di accesso contenute nel codice dei contratti pubblici impongono un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta dall'istante per la propria difesa in giudizio: occorre, in particolare, verificare l'esistenza di un concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e la difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso.

Sulla base di tali considerazioni, si è quindi ritenuto che l'impresa esclusa dalla gara con provvedimento confermato in appello sia “carente della legittimazione e dell'interesse all'accesso agli atti di gara”. (Cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3079)

Tale conclusione, secondo il TAR, trova conferma anche nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, che ha affermato che, laddove la decisione di esclusione del concorrente sia divenuta definitiva, è corretto ritenere che sia venuta meno la possibilità per lo stesso concorrente di proporre ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, persino nel caso in cui vi siano state solo due offerte e si contesti che anche l'offerta dell'aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa. (Cfr. CGUE sentenza 21 dicembre 2016, C-355/15).

Anche tale statuizione conferma quindi che l'impresa non ha più interesse a contestare le fasi di gara successive alla sua esclusione, confermata in sede di appello, e – conseguentemente – non ha interesse neppure ad accedere alla relativa documentazione, atteso che dall'ostensione di quegli atti non potrebbe trarre alcuna utilità per la difesa in giudizio dei propri interessi.

In conclusione: Alla luce di tali considerazioni, il Collegio ha quindi respinto il ricorso. Nel caso di specie, infatti, al momento del passaggio in decisione del ricorso avverso il silenzio-diniego opposto all'accesso, la ricorrente era stata ormai definitivamente esclusa dalla procedura, con un provvedimento risultato immune dalle censure dedotte anche in esito al giudizio d'appello. Tale circostanza, determinando il venir meno della legittimazione e dell'interesse dell'impresa ad accedere ai documenti richiesti, ha determinato parallelamente anche il venir meno del suo interesse a ricorrere.