Decreto legislativo - 20/06/2005 - n. 122 art. 3 - Rilascio, contenuto e modalità di escussione della fideiussione 1

La prestazione ed il contenuto della fideiussione

È previsto che il costruttore deve procurare il rilascio della fideiussione o consegnarla «all'atto della stipula del contratto» ovvero «in un momento precedente» (cfr. Leo, 745 e ss., per la quale la contestualità tra consegna della fideiussione e stipulazione del contratto può costituire, un intralcio alla contrattazione soprattutto in considerazione dei lunghi tempi di rilascio delle fideiussioni).

Invero, poiché la «ratio» della disciplina di cui al d.lgs. n. 122/2005 è quella di tutelare gli acquirenti di immobili da costruire dal rischio che, nel lasso di tempo intercorrente tra la stipula di un contratto preliminare e la stipula del definitivo, una sopravvenuta situazione di crisi del promittente venditore possa impedire l'acquisto della proprietà da parte dell'acquirente e, al contempo, fargli perdere le somme già versate in anticipo, è previsto l'obbligo del costruttore-promittente venditore, che operi in veste imprenditoriale, di consegnare all'acquirente una fideiussione a garanzia di tutte le somme incassate e da incassare sino al trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento relativo immobile in corso di edificazione, intendendosi per detti immobili quelli per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità (Trib. La Spezia, n. 477/2016).

La fideiussione può essere rilasciata soltanto da banche ovvero intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'art. 107 del d.lgs. n. 385/1993 e ha ad oggetto la restituzione delle somme versate dall'acquirente nell'ipotesi di mancato perfezionamento del contratto per una «situazione di crisi» che abbia investito il costruttore.

È stato precisato, in sede applicativa, che la garanzia fideiussoria accessoria ad un contratto preliminare, rilasciata ai sensi dell'art. 2 d.lgs. n. 122/2005, non può avere una scadenza anteriore al momento dell'effettivo trasferimento della proprietà (o di altro diritto reale) dell'immobile oggetto del preliminare, né anteriore alla data effettiva della stipula del contratto definitivo (cfr. Trib. Firenze, III, 25 novembre 2014, in Arch. locazioni, 2015, n. 5, 545, per la quale non può definirsi conforme alla previsione normativa una garanzia fideiussoria accessoria la cui scadenza venga fatta coincidere con la data, meramente programmata, prevista per la stipula del contratto definitivo).

Conseguenze della mancata prestazione della garanzia

Dalla mancata prestazione della fideiussione deriva la nullità del contratto che, peraltro, atteggiandosi quale «nullità di protezione», può essere fatta valere soltanto dall'acquirente.

In giurisprudenza è stato quindi più volte affermato che è da ritenersi nullo, in virtù del combinato disposto dell'art. 2 d.lg. n. 122/2005 e dell'art. 1418 c.c., il contratto preliminare di vendita di immobile a consegna differita laddove, all'atto della stipula, il costruttore abbia omesso di consegnare all'acquirente una fidejussione a formale garanzia di quanto riscosso prima del trasferimento della proprietà (Trib. Rovigo, 12 gennaio 2011). Trattandosi di nullità di cd. protezione, la stessa può essere fatta valere esclusivamente dal soggetto a tutela del quale è disposto detto obbligo, ossia il promissario acquirente (cfr. Trib. Parma, n. 1116/2017, in Arch. locazioni 2018, 1, 82).

È stato a riguardo precisato che la nullità del contratto preliminare per mancata stipula della fideiussione in favore del promissario acquirente, prescritta ai sensi dell'art. 2 del d.lgs. n. 122/2005, attiene al sinallagma genetico del contratto e non alla sua fase esecutiva, non rilevando dunque il c.d. abuso del diritto che trova il proprio fondamento nel canone generale di buona fede previsto dall'art. 1375 c.c. (Trib. Teramo, n. 1331/2014).

Per altro verso è stato precisato che la nullità del contratto preliminare di compravendita di un immobile da costruire se il costruttore-promittente venditore non presta contestualmente all'acquirente la garanzia fideiussoria al cui rilascio è obbligato ai sensi dell'art. 2 d.lgs. n. 122/2005 è originaria, non sanabile e non convalidabile, a nulla rilevando — quindi — che in un momento successivo alla stipula del preliminare la suddetta garanzia venga poi rilasciata (Trib. La Spezia, n. 477/2016, in Arch. locazioni, 2018, n. 2, 204).

Tuttavia, nella prassi applicativa è stato anche affermato che l'azione di nullità esercitata dagli acquirenti di un'immobile, ex art. 2 d.lgs. 122/2005, è strumentale quando non è sorretta dalla mancata prestazione della fideiussione prevista dalla legge ma solo dal mutamento di volontà in ordine all'acquisto dell'immobile, circostanza che costituisce una finalità diversa da quella che il legislatore ha inteso proteggere che costituisce un abuso della posizione soggettiva espressamente vietato dagli art. 2 Cost. e 1175 c.c. (Trib. MonzaII, 3 settembre 2015).

Modalità di prestazione ed escussione della fideiussione

Le specifiche modalità di prestazione e l'escussione della fideiussione sono regolate dall'art. 3 del decreto, oggetto di recente novellazione normativa, da parte dell'art. 385 del d.lgs. n. 14/2019.

In particolare, si è previsto, al comma 1, che la fideiussione è rilasciata da una banca o da un'impresa esercente le assicurazioni; essa deve garantire, nel caso in cui il costruttore incorra in una situazione di crisi di cui al comma 2 o, nel caso di inadempimento all'obbligo assicurativo di cui all'articolo 4, la restituzione delle somme e del valore di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscossi e dei relativi interessi legali maturati fino al momento in cui la predetta situazione si è verificata.

In sostanza, se la fideiussione rilasciata in favore dell'acquirente di un immobile da costruire può essere escussa a decorrere dalla data in cui si è verificata la situazione di crisi del costruttore, ma a condizione che, nelle diverse ipotesi, l'acquirente abbia comunicato al costruttore la propria volontà di recedere o che il competente organo della procedura concorsuale non abbia comunicato la volontà di subentrare nel contratto, ciò necessariamente implica che, ove il contratto preliminare sia stato risolto prima del verificarsi della situazione di crisi, non sarebbero — per ciò stesso — possibili né il recesso dell'acquirente né, tantomeno, il subentro degli organi della procedura, sicché la garanzia non potrebbe essere escussa dall'acquirente, richiedendosi all'uopo, quale precondizione, la perdurante vigenza del vincolo negoziale cui essa accede (Trib. Bologna, 18 marzo 2015, in Giur. comm., 2016, II, 364 ss., con nota critica di Galluzzo).

In giurisprudenza si è ritenuto che sussistono le condizioni, ex art. 3 d.lgs. n. 122/2005, per richiedere l'escussione della fideiussione da parte dei promissari acquirenti di un immobile in costruzione quali la persistenza dello stato di crisi che perdura fino all'omologa dell'accordo di ristrutturazione e la comunicazione della volontà di recesso (Trib. Milano VI, 21 novembre 2016).

Cessazione di efficacia della fideiussione

Con la riforma di cui al d.lgs. n. 14 del 2019, è stato opportunamente previsto che l'efficacia della fideiussione cessa nel momento in cui il fideiussore riceve dal costruttore o da un altro dei contraenti copia dell'atto di trasferimento della proprieta' o di altro diritto reale di godimento sull'immobile o dell'atto definitivo di assegnazione il quale contenga la menzione di cui all'articolo 4, comma 1-quater.