Codice Civile art. 1381 - Promessa dell'obbligazione o del fatto del terzo.

Natura giuridica

Per la dottrina prevalente, la promessa del fatto del terzo ex art. 1381 c.c. ha natura contrattuale e consisterebbe, nella sostanza, in un contratto di prestazione di garanzia, in cui il mancato comportamento del terzo sarebbe condizione dell'obbligazione del garante, con la conseguenza che attraverso la promessa il promittente sopporterebbe il rischio del rifiuto del terzo (Scalfi, 79): la garanzia, nella specie, dovrebbe essere intesa come assunzione del rischio di un evento sfavorevole e dovrebbe essere ricondotta allo schema dell'assicurazione. Secondo una diversa ricostruzione, invece, la fattispecie andrebbe ricondotta alla categoria delle promesse che possono integrare un contratto ovvero a quella degli atti unilaterali (Graziani, 659).

Da altro punto di osservazione, secondo un primo orientamento la promessa del fatto del terzo integra un'autonoma obbligazione del promittente verso il promissario, avente ad oggetto un facere (consistente nell'adoperarsi affinché il terzo compia il fatto promesso) (Alcaro, 78) mentre per una diversa impostazione, la promessa integrerebbe un'obbligazione di indennità, subordinata alla condizione legale sospensiva, negativa e casuale della non assunzione dell'obbligo o del non conseguimento del fatto da parte del terzo (Mirabelli, 329).

In giurisprudenza gli orientamenti sono anch'essi ondivaghi: a quello prevalente, ribadito da Cass. II, n. 24853/2014, cit., di cui si è già dato conto in precedenza (per cui prevalente con la promessa del fatto del terzo il promittente assume una prima obbligazione di facere, consistente nell'adoperarsi affinché il terzo si impegni o tenga il comportamento promesso, onde soddisfare l'interesse del promissario, ed una seconda obbligazione di dare, cioè di corrispondere l'indennizzo nel caso in cui nonostante si sia adoperato il terzo si rifiuti di obbligarsi o di tenere il comportamento oggetto della promessa), se ne contrappongono altri, che qualificano l'obbligazione assunta dal promittente ora come pura obbligazione di facere (Cass. II, n. 12118/1992: la promessa del fatto del terzo integra un'autonoma obbligazione del promittente verso il promissario, avente ad oggetto un facere, cioè un obbligo di attivarsi presso il terzo perché questi assuma l'obbligazione o compia il fatto promesso, con la conseguenza che il solo fatto della mancata prestazione da parte del terzo, promessa dal promittente al promissario, determina l'obbligo del primo di risarcire il secondo, nei limiti previsti dall'art. 1381 c.c., risultando indifferente che il mancato raggiungimento delle finalità concrete previste dalle parti sia conseguenza diretta del rifiuto da parte del terzo, ovvero dell'imperfetta trasmissione al terzo da parte del promittente della richiesta di adempimento), ora come obbligazione di risultato (Cass. II, n. 19/1975).

Da osservare, però, che, indipendentemente dalla tesi per cui si propenda, quando l'inserimento della promessa del fatto del terzo è operato nel contesto di altro contratto a prestazioni corrispettive, con effetti integrativi dell'obbligazione gravante su uno dei contraenti a vantaggio dell'altro, sì da condizionare la funzionalità causale del contratto stesso, l'autonomia dei due negozi deve per questa compenetrazione causale ritenersi venuta meno ed il mancato adempimento del terzo, libero in quanto estraneo alla promessa di compiere o non compiere il fatto promesso, è inadempimento colpevole del promittente per il fatto stesso di aver assunto un impegno da adempiersi dal terzo senza essere sicuro che questi avrebbe adempiuto (Cass. III, n. 2348/1999; Cass. II, n. 2699/1996).

La promessa, ancora, può essere a titolo oneroso o gratuito, dovendosi fare riferimento ai termini del rapporto tra promittente e stipulante mentre, per quanto concerne la forma, il contratto è a forma libera, con conseguente possibilità di prova con ogni mezzo.

Si è tuttavia precisato che, ove il patto sia accessorio ad un negozio che richiede la forma scritta ad substantiam, anche il patto deve rivestire la stessa forma a pena di nullità (Alcaro, 79).

Di contrario avviso la giurisprudenza, per cui, avendo la promessa dell'obbligazione o del fatto di un terzo per contenuto un facere, detta promessa, proprio per il carattere autonomo dell'obbligo del promittente rispetto a quello del terzo, non produce effetti reali e non esige la forma scritta, neppure quando oggetto di essa sia il trasferimento di beni immobili da parte del terzo (Cass. I, n. 3601/1974)

L'oggetto della promessa

Come già chiarito, il promittente si obbliga a che un terzo tenga un certo comportamento, positivo o negativo che può consistere nella stipulazione o meno di un negozio giuridico, nell'assunzione di un'obbligazione, nella rinuncia ad un diritto, nell'astensione da un acquisto, nell'esecuzione di opera materiale.

Ove il terzo non sia identificato o la prestazione dallo stesso dovuta sia illecita, impossibile o indeterminata, la promessa è nulla; è invece valida la promessa del fatto di un incapace, allorché i contraenti siano a conoscenza del suo stato mentre, ove ne siano all'oscuro, si ricade nell'errore (Scalfi, 111).

La promesso può dunque concernere non solo il fatto materiale del terzo, ma anche il compimento di un'attività negoziale da parte del medesimo (Cass. II, n. 3601/1974); il fatto promesso, inoltre, può essere anche quello della pubblica amministrazione, come nel caso di promessa avente ad oggetto il rilascio del certificato di abitabilità o della licenza edilizia (Cass. II, n. 12507/1993)

La mancata assunzione dell'obbligo da parte del terzo

Può accadere che il terzo rifiuti di obbligarsi verso il promissario o di compiere in suo favore il fatto promesso: in questo caso la norma dispone che il promittente corrisponda un indennizzo in favore del promissario.

In proposito si è osservato che il promittente dovrebbe però considerarsi liberato: a) se la mancata assunzione dell'obbligo ovvero il mancato compimento del fatto da parte del terzo non siano allo stesso imputabili (Alcaro, 81). Ove, cioè, l'inattuazione dipenda non già dalla mancanza di volontà del terzo di impegnarsi quanto, piuttosto, da obiettive cause impeditive che integrino un'impossibilità definitiva e assoluta, il promittente non potrebbe essere chiamato a corrispondere al promissario l'indennità mentre, ove l'impossibilità sia parziale, dovrebbe farsi ricorso alla disciplina dell'art. 1464 c.c. e, nel caso di impossibilità temporanea, l'indennità sarà invece dovuta ove, alla cessazione di questa, permanga l'interesse del promissario e, ciononostante, intervenga il rifiuto del terzo; b) qualora il terzo assuma l'obbligazione verso il promissario, ma rimanga poi inadempiente (Alcaro, 82).

Del medesimo avviso è Cass. sez. lav., n. 5347/1998, per cui l'impossibilità sopravvenuta, in quanto causa di estinzione delle obbligazioni avente portata generale, esplica la sua efficacia estintiva anche in relazione alla promessa del fatto del terzo.

L'obbligazione o il fatto del terzo non possono comunque costituire oggetto di esecuzione in forma specifica: come chiarito in precedenza, infatti, è del tutto estraneo alla stipulazione né deve essersi già giuridicamente vincolato ad assumere l'obbligo o tenere il comportamento oggetto della promessa giacché, nel caso di promessa dell'adempimento del terzo ad una sua pregressa obbligazione, l'atto non è inquadrabile nella previsione dell'art. 1381 c.c., ed è invece idoneo ad integrare gli estremi della fideiussione, a condizione che la promessa medesima assuma, peraltro, i connotati della garanzia dell'adempimento altrui.

In tema di promessa del fatto del terzo, la mancata o imperfetta esecuzione della promessa può dar luogo esclusivamente al risarcimento del danno in favore del promissario, esclusa ogni ipotesi di adempimento specifico (Cass. II, n. 1488/1966). Così, in tema di compravendita di immobili destinati ad abitazione, l'obbligo del venditore di far ottenere al compratore il certificato di abitabilità, avendo ad oggetto il fatto di un terzo ed inquadrandosi, quindi, nella previsione dell'art. 1381 c.c., è un obbligo incoercibile, cioè insuscettibile di esecuzione in forma specifica, indipendentemente dall'esistenza o meno nello immobile delle caratteristiche igienico-sanitarie cui è subordinato per legge il rilascio di detto certificato, per cui il venditore, in caso di mancato compimento del fatto del terzo (autorità comunale) e quand'anche si sia adoperato per ottenerlo, è tenuto, ai sensi della citata norma, ad indennizzare l'altro contraente, ma non può essere condannato all'adempimento di quell'obbligo (Cass. II, n. 1991/1987). Analogamente Cass. II, n. 1756/1979, per cui non è suscettibile di esecuzione forzata in forma specifica, a causa della sua incoercibilità, in quanto comporta la determinazione autonoma di volontà di un terzo, l'obbligazione con cui il venditore si sia impegnato nei confronti dell'acquirente ad ottenere dall'autorità comunale il rilascio della licenza di abitabilità di un immobile costruito in difformità dal progetto, mediante il pagamento di una sanzione pecuniaria sostitutiva di quella amministrativa primaria, consistente nella demolizione delle opere abusive.

L'adempimento del contratto si realizza in conseguenza dell'assunzione ad opera del terzo dell'obbligazione o per il fatto del terzo.

Si è però precisato, in proposito, che: a) il promittente nel caso di rifiuto del terzo, non può eseguire la prestazione promessa in luogo del terzo (Cass. II, n. 1991/1987); b) ove il fatto del terzo non corrisponda esattamente a quanto promesso contrattualmente, ma il promissario accetti comunque tale fatto in sostituzione o lo ritenga satisfattivo dei suoi interessi, la promessa deve intendersi correttamente eseguita, ai sensi dell'art. 1197 c.c. (Cass. II, n. 1488/1966).

Segue. L'indennizzo

Colui che ha promesso l'obbligazione o il fatto di un terzo è tenuto ad indennizzare l'altro contraente, se il terzo rifiuta di obbligarsi o non compie il fatto promesso

Il pagamento di un indennizzo ex art. 1381 c.c. è cosa ben diversa dal risarcimento del danno, il quale ricorre allorché il promittente non assolva al proprio compito e cioè non si adoperi con la dovuta diligenza presso il terzo, violando così i propri doveri di correttezza e buona fede, nel qual caso il promissario può ben avvalersi dei rimedi predisposti contro l'inadempimento e richiedere, in presenza del necessario nesso di causalità, il risarcimento del danno. Se invece il promittente abbia assolto diligentemente al suo obbligo di attivazione, ma, nonostante ciò, il terzo abbia rifiutato la prestazione o l'assunzione dell'obbligazione, si verifica, per l'appunto, quella situazione in presenza della quale l'art. 1381 c.c. riconosce al promissario l'indennità a carico del promittente, indipendentemente da ogni valutazione sul comportamento di quest'ultimo (Cass. I, n. 8614/1997). Le conseguenze derivanti dal mancato compimento del fatto promesso, per il rifiuto del terzo di obbligarsi o di tenere il comportamento oggetto della promessa, devono essere dunque graduate sulla base della condotta in concreto mantenuta dal promittente, nel senso che questi è tenuto al mero indennizzo nel caso in cui sia stato diligente nell'attivarsi presso il terzo onde soddisfare l'interesse del promissario ed è obbligato invece a risarcire i danni secondo le generali regole risarcitorie allorquando siano ravvisabili colpa o negligenza e il promissario dia la prova degli effettivi danni subiti in conseguenza dell'inadempimento (così anche Trib. Milano, 17 dicembre 2018).

Nel passato la diversità tra indennizzo e risarcimento si rifletteva anche in chiave processuale, giacché si riteneva che, poiché a differenza del risarcimento del danno — che tende a ricostruire la situazione patrimoniale del danneggiato lesa dal comportamento illegittimo del danneggiante — l'indennizzo è rivolto a compensare la lesione di interessi altrui, conseguente, di norma, al legittimo esercizio di un diritto, fosse è inammissibile, per diversità della causa petendi, la richiesta avanzata per la prima volta in grado di appello dell'indennizzo previsto dall'art. 1381 c.c., per il mancato rispetto della promessa di obbligazione o di fatto del terzo, ove in primo grado fosse stato richiesto il risarcimento del danno (Cass. I, n. 8522/1996). Più recentemente, invece, la S.C. ha affermato il principio opposto, ritenendo che rappresenti una modifica ammissibile della domanda invocare, in primo grado, l'adempimento dell'obbligo contrattuale assunto e chiedere, in appello, il pagamento dell'indennizzo ex art. 1381 c.c. ove i terzi non abbiano compiuto il fatto promesso, dovendosi ritenere la nuova domanda come mera riduzione di quella originaria (Cass. sez. lav., n. 17168/2012).

Si rileva in dottrina come l'indennizzo non sia indicativo, diversamente dal risarcimento, di una prestazione avente carattere sanzionatorio (Bianca, 115) ed il suo ammontare debba essere commisurato unicamente all'utilità non conseguita dal promissario (Alcaro, 81).

La distinzione tra indennizzo e risarcimento è comunque chiara in giurisprudenza: a differenza del risarcimento dei danni, il quale tende a ricostruire la situazione patrimoniale del danneggiato lesa dal comportamento illegittimo del danneggiante, l'indennizzo — afferma (Cass. I, n. 8614/1997) — è volto a compensare la lesione di interessi altrui conseguente al legittimo esercizio di un diritto e, in assenza di espressa determinazione delle parti, va liquidato con criteri equitativi (Cass. sez. lav., n. 6984/1991).

Ipotesi particolare, infine, è quella di predeterminazione del valore dell'indennizzo, nel qual caso non si ricade comunque nella fattispecie della clausola penale, con conseguente insuscettibilità di sua riduzione.

Evidenzia in proposito Cass. II, n. 13120/1997 che, se le parti hanno convenuto un'indennità — che prescinde pertanto dall'inadempimento della parte all'obbligo assunto — nel caso il terzo non compia il fatto promesso da una di esse, non è applicabile l'art. 1384 c.c., norma eccezionale di deroga all'autonomia delle parti e, perciò, il giudice non può ridurre la somma predeterminata

Promessa del fatto del terzo e figure affini

La fattispecie ex art. 1381 c.c. si distingue tanto dalla vendita di cosa altrui, quanto dalla fideiussione.

Quanto alla prima ipotesi, mentre nel caso dell'art. 1381 c.c. il promittente si impegna a far vendere la cosa dal terzo proprietario direttamente al promissario, nella vendita di cosa altrui il venditore si obbliga ad acquistare la cosa dal terzo.

Cass. II, n. 12410/2001 precisa, in proposito, che nella vendita o nella promessa di vendita di cosa altrui, la quale non integra una promessa del fatto del terzo, in quanto con essa il venditore (o il promittente venditore) assume in proprio l'obbligazione del trasferimento del bene, il diritto alla risoluzione del contratto ed all'eventuale risarcimento del danno spetta non soltanto al compratore (o al promittente compratore) che ignori l'altruità del bene, secondo la previsione dell'art. 1479 c.c., ma anche al compratore (o al promittente compratore) che sia consapevole di tale altruità, in applicazione dei principi generali fissati dagli artt. 1218, 1223 e 1453 c.c., qualora sia scaduto il termine fissato dal contratto o dal giudice, entro il quale il venditore deve procurarsi la titolarità del bene venduto, salvo che il venditore (o il promittente venditore) non provi che il suo inadempimento sia stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile

Quanto alle differenze con la fideiussione, esse fondando sulla circostanza che l'obbligazione assunta dal promittente ha carattere autonomo dall'obbligazione eventualmente assunta dal terzo mentre nella fideiussione il terzo è obbligato ad eseguire la medesima prestazione del debitore garantito.

Nella promessa dell'obbligazione o del fatto del terzo l'obbligo assunto dal promittente verso il promissario consiste nell'adoperarsi affinché il terzo si obblighi a fare, ovvero faccia, ciò che il promittente medesimo ha promesso alla propria controparte, sicché il rifiuto del terzo non libera il primo, il quale è tenuto a indennizzare il promissario, mentre la fideiussione assolve alla funzione di garantire un obbligo altrui già (pre)esistente secondo lo schema previsto dall'art. 1936 c.c., affiancando al primo un secondo debitore di pari o diverso grado (Cass. III, n. 16225/2003).

Recente, infine, è l'accostamento tra contratto di sponsorizzazione e promessa del fatto del terzo.

Il cosiddetto contratto di sponsorizzazione comprende una serie di ipotesi nelle quali un soggetto — il quale viene detto «sponsorizzato» (ovvero, secondo la terminologia anglosassone, «sponsee») — si obbliga, dietro corrispettivo, a consentire ad altri l'uso della propria immagine e del proprio nome per promuovere presso il pubblico un marchio o un prodotto; tale uso dell'immagine pubblica può anche prevedere che lo «sponsee» tenga determinati comportamenti di testimonianza in favore del marchio o del prodotto oggetto di commercializzazione. L'obbligazione assunta dallo sponsorizzato ha natura patrimoniale, ai sensi dell'art. 1174 c.c., e corrisponde all'affermarsi, nel costume sociale, della commercializzazione del nome e dell'immagine personale e viene accompagnata, di regola, da un diritto di «esclusiva». Da tali caratteristiche non discende, peraltro, che il contratto di sponsorizzazione debba necessariamente essere concluso dallo sponsorizzato, potendo l'obbligazione relativa all'adempimento della sua prestazione essere assunta anche da un terzo, il quale in tal caso risponde, nei confronti dell'utilizzatore, ai sensi dell'art. 1381 c.c. (Cass. III, n. 7083/2006).