Decreto legislativo - 23/05/2011 - n. 79 art. 46 - (Risarcimento del danno da vacanza rovinata)

La responsabilità dell'organizzatore e le tutele per il viaggiatore

A seguito del recepimento della direttiva 2015/2302/UE, la disciplina della responsabilità dell'organizzatore è adesso contenuta negli artt. 42 ss. cod. tur. Si evidenzia fin da ora la particolarità del linguaggio adottato dal legislatore, che rispetto ad eventuali inadempimenti nell'esecuzione del contratto di pacchetto turistico parla di “difetto di conformità”, utilizzando un'espressione forse più congeniale ad altri ambiti, come appunto per la vendita di beni di consumo. Il difetto di conformità viene definito all'art. 33, comma 1, lett. p), d.lgs. n. 79/2011 — cod. tur., appunto, come un inadempimento dei servizi turistici inclusi nel pacchetto.

Il comma 1 dell'art. 42 d.lgs. n. 79/2011 — cod. tur. afferma, in via generale, la responsabilità dell'organizzatore per l'esecuzione dei servizi turistici previsti nel pacchetto, indipendentemente da quale sia il soggetto tenuto alla relativa prestazione, se l'organizzatore medesimo, ovvero suoi ausiliari o altri.

I commi successivi, poi, disciplinano nel dettaglio gli obblighi gravanti rispettivamente sul professionista e sul viaggiatore in caso di difformità nell'esecuzione del contratto regolando, in particolare, la contestazione e la rimediabilità del difetto di conformità, l'obbligo per l'organizzatore di offrire soluzioni alternative in caso di difetti rilevanti dovuti a cause a lui non imputabili e il diritto del viaggiatore di risolvere il contratto per difformità di non scarsa importanza.

Dunque, nel caso in cui riscontri una tale difformità, il viaggiatore dovrà darne tempestiva comunicazione all'organizzatore, direttamente o per il tramite del venditore (cfr. art. 44 d.lgs. n. 79/2011 — cod. tur.). Contestata la difformità da parte del viaggiatore, l'organizzatore dovrà porre rimedio al difetto, a meno che ciò risulti impossibile o eccessivamente oneroso ma in tali ipotesi si applicherà la disciplina sulla riduzione del prezzo. Fatte salve le eccezioni anzidette, il viaggiatore potrà ovviare direttamente al difetto e chiedere il rimborso delle spese all'organizzatore nel caso in cui quest'ultimo non abbia provveduto entro un termine ragionevole.

Nel caso in cui, per circostanze sopravvenute e non imputabili all'organizzatore, una parte dei servizi dovuti che sia “sostanziale” per valore o qualità non possa essere adempiuta, dovranno essere offerte al viaggiatore, senza consti aggiuntivi, soluzioni alternative di qualità pari o superiore ai servizi dovuti; se la qualità fosse inferiore, il viaggiatore avrà diritto ad una riduzione del prezzo. Quest'ultimo, inoltre, potrà rifiutare le soluzioni alternative nel caso in cui la riduzione non risulti adeguata ovvero esse non risultino comparabili con quanto convenuto in contratto.

In ogni caso, se il difetto è di non scarsa importanza ai sensi dell'art. 1455 c.c. e l'organizzatore non vi ha posto rimedio entro un termine ragionevole stabilito dal viaggiatore, quest'ultimo può risolvere il contratto senza spese ovvero chiedere una riduzione del prezzo ai sensi dell'art. 43 d.lgs. n. 79/2011 — cod. tur., salvo il risarcimento del danno. Quando il viaggiatore risolve il contratto per difetto di non scarsa importanza, se era stato convenuto il trasporto per il rientro, l'organizzatore dovrà comunque provvedere in tal senso in modo equivalente e senza costi aggiuntivi. Se il rientro non fosse possibile, l'organizzatore dovrà sostenere i costi per il pernottamento del viaggiatore per almeno tre notti.

Con la direttiva 2015/2302/UE il legislatore europeo ha confermato l'importanza centrale che in materia assume la disciplina dell'inadempimento e della conseguente responsabilità professionale: si riserva adesso uno spazio maggiore che in passato alla mancata o inesatta esecuzione dei servizi turistici che compongono il pacchetto, per la formazione e il consolidamento di una sorta di “micro-sistema” della responsabilità in tema di vendita di pacchetti turistici (Finessi, 1467 ss.).

Dunque, a fronte di un difetto di conformità, il viaggiatore potrà far valere la responsabilità dell'organizzatore, indipendentemente dal fatto che il servizio in questione dovesse essere prestato da tale soggetto o da altri del cui operato l'organizzatore si sia avvalso: una responsabilità che assume una connotazione oggettiva mentre la precedente direttiva 1990/314/CEE manteneva il riferimento alla colpa. A fronte del “difetto di conformità” il viaggiatore ha a disposizione una pluralità di rimedi, a seconda che tale inadempimento sia rimediabile o meno. Innanzitutto, vi è il diritto all'esatta esecuzione, salvo ciò risulti impossibile o eccessivamente oneroso: l'impossibilità deve essere intesa in senso oggettivo e tenuto conto del professionista medio; l'onerosità eccessiva dovrà essere valutata in base all'entità del difetto e al valore dei servizi dovuti. Se non si può porre rimedio al difetto, il viaggiatore avrà diritto alla riduzione del prezzo e/o al risarcimento del danno. A questi rimedi si aggiungono disposizioni ulteriori per le quali, in presenza di difetti che incidono in misura significativa sul servizio, l'organizzatore deve proporre soluzioni alternative di tipo equivalente o superiore; ove fossero inferiori, il viaggiatore può rifiutarle o chiedere una riduzione del prezzo. Infine, è prevista la possibilità di risolvere il contratto in presenza di grave inadempimento (Finessi, 1467 ss.).

Nel vigore della normativa precedente, App. Palermo 26 giugno 2018, in ordine al reclamo di cui all'art. 98 previgente cod. cons., ha precisato che esso rappresenta una facoltà per il consumatore avente come finalità quella di denunciare gli inadempimenti al fine di favorire il raggiungimento di una composizione stragiudiziale della vicenda; conseguentemente, il mancato reclamo scritto nel termine di dieci giorni non determina una decadenza dall'azione giudiziale nei confronti del venditore o dell'organizzatore del pacchetto turistico, né comporta una decadenza dal diritto al risarcimento dei danni subiti. Si veda anche Trib. Arezzo 13 gennaio 2014, secondo cui la mancata effettuazione di un reclamo in loco ovvero l'omesso invio della raccomandata con avviso di ricevimento nel termine di dieci giorni lavorativi dalla data del rientro, non comporta l'inapplicabilità della disciplina di protezione dell'acquirente del pacchetto turistico.

Circa il fondamento della responsabilità del tour operator per i casi in cui l'evento dannoso sia ascrivibile alla condotta colposa di un terzo prestatore, nel vigore della normativa precedente, Trib. Ancona 4 giugno 2018, ha precisato che essa si radica non già nella colpa nella scelta degli ausiliari o nella vigilanza quanto piuttosto nel rischio connaturato all'utilizzazione dei terzi per l'adempimento dell'obbligazione.

Secondo quanto affermato da App. Bari 16 gennaio 2018, tranne che nelle ipotesi di caso fortuito, forza maggiore o responsabilità del consumatore, qualora le prestazioni dovute non siano state diligentemente adempiute, sussiste in capo all'organizzatore una responsabilità di tipo contrattuale con conseguente obbligo risarcitorio. Ai sensi dell'art. 1228 c.c., inoltre, tale responsabilità sussiste anche nell'ipotesi in cui i fatti illeciti siano stati posti in essere da ausiliari poiché nei contratti turistici ‘tutto compreso' il creditore non può incidere sulla scelta di tali soggetti ma si limita a prendere atto della loro individuazione ad opera dell'organizzatore. Sempre nella giurisprudenza di merito si vedano anche Trib. Firenze 7 giugno 2016 e Trib. Prato 16 aprile 2015.

Come è stato evidenziato da Trib. Napoli 18 febbraio 2013, il contratto di viaggio “tutto compreso” è diretto a realizzare l'interesse del turista-consumatore al compimento di un viaggio con scopo di piacere, pertanto tutte le attività strumentali allo scopo vacanziero devono considerarsi essenziali. Conseguentemente, nel caso in cui il turista venga alloggiato in una struttura alberghiera di livello qualitativo inferiore rispetto a quella convenuta, ovvero in quest'ultima ma senza la mancata prestazione dei servizi promessi (nel caso di specie perché ancora in fase di ristrutturazione), l'utilità che può trarsi dal soggiorno è sensibilmente diminuita con conseguente danno da vacanza rovinata (in questo caso, nell'ambito di un'azione di classe, rilevato che il pacchetto turistico era stato acquistato per 1.950,00 euro e che il turista aveva comunque fruito del periodo di soggiorno, il Tribunale ha liquidato equitativamente il danno nella misura di 1.300,00 euro).

Cass. III, n. 22619/2012 ha riconosciuto la responsabilità del tour operator in merito ai danni patiti dal consumatore di pacchetto turistico durante il viaggio effettuato all'estero, a causa del sinistro stradale avvenuto per fatto e per colpa del vettore della cui prestazione si era avvalso in sostituzione, per causa di forza maggiore, di quello aereo contrattualmente previsto.

Segue. Riduzione del prezzo e altri strumenti

L'articolo 43 d.lgs. n. 79/2011 — cod. tur. disciplina la riduzione del prezzo e il risarcimento dei danni patiti dal viaggiatore. Per quanto riguarda la riduzione del prezzo, in forza del comma primo dell'art. 43 cod. tur., questa è dovuta dall'organizzatore a meno che il difetto di conformità sia imputabile al viaggiatore medesimo. Di là dalla regolamentazione per il caso di difetto nei servizi del pacchetto, il viaggiatore ha diritto in generale al risarcimento dei danni subiti in conseguenza di ciò, sempre che tale difetto non fosse imputabile a lui ovvero a un terzo e fosse inevitabile o imprevedibile ovvero fosse dovuto a circostanze inevitabili e straordinarie; la prova di tali circostanze è posta in capo all'organizzatore.

Il diritto al risarcimento del danno può essere limitato con accordo tra le parti, salvo per i danni patiti dalla persona e per quelli causati intenzionalmente e per colpa, a condizione che il tetto così individuato non sia inferiore al triplo del prezzo totale del pacchetto.

È previsto un termine breve di prescrizione del diritto al risarcimento, in tre anni per i danni alla persona e in due anni per gli altri danni e per la riduzione del prezzo; tali termini decorrono dal momento in cui il viaggiatore ha fatto rientro nel luogo di partenza.

All'interno della sezione IV, esecuzione del pacchetto, sono state introdotte poi due disposizioni particolari che si inseriscono nell'insieme di misure predisposte per la tutela del viaggiatore. Ai sensi dell'art. 44 d.lgs. n. 79/2011 — cod. tur., il viaggiatore può rivolgersi direttamente al venditore con messaggi, richieste o reclami relativi all'esecuzione del pacchetto turistico e quest'ultimo a sua volta dovrà inoltrare tempestivamente tali messaggi all'organizzatore. Ai sensi del secondo comma, poi, per il rispetto dei termini di prescrizione, la data in cui il venditore riceve la comunicazione dal viaggiatore è considerata data di ricezione anche per l'organizzatore stesso. In forza dell'art. 45 d.lgs. n. 79/2011, ancora, si impone all'organizzatore di prestare assistenza al viaggiatore che si trovi in difficoltà, senza ritardo, in particolare fornendogli le informazioni opportune in merito ai servizi sanitari, alle autorità locali ecc. Per questo servizio di assistenza l'organizzatore può chiedere al viaggiatore il pagamento di una somma ragionevole qualora il problema sia stato causato intenzionalmente da quest'ultimo o sia dipeso da sua colpa, ma nei limiti delle spese effettivamente sostenute.

In tema di tutela del viaggiatore, da un punto di vista generale, l'art. 51-sexies d.lgs. n. 79/2011 — cod. tur. detta delle disposizioni di fondamentale importanza, stabilendo l'irrinunciabilità dei diritti dei viaggiatori riconosciuti dal capo in commento (secondo comma); inoltre, si stabilisce che, fatto salvo quanto previsto da disposizioni specifiche, non sono vincolanti per il viaggiatore gli accordi con i quali tali diritti siano esclusi, limitati o elusi, direttamente o indirettamente (comma 3).

Preme ricordare, infine, che ai sensi dell'art. 32, comma 3 cod. tur., per quanto non previsto dal capo in esame, troveranno applicazione le disposizioni di cui al d.lgs. n. 206/2005 (Codice del consumo).

Come anticipato nel paragrafo precedente, qualora l'organizzatore non sia in grado di porre rimedio al difetto di conformità, il viaggiatore avrà diritto alla riduzione del prezzo per il periodo di durata del difetto e al risarcimento del danno. Peraltro, mentre la riduzione del prezzo può essere esclusa soltanto qualora il difetto sia imputabile al viaggiatore stesso, prescrizione che conferma il carattere dell'obbligazione dell'organizzatore come di risultato, il risarcimento del danno può essere richiesto soltanto se vi è giudizio di responsabilità del professionista, poiché la normativa prevede che questo non sia dovuto quando il difetto è imputabile al viaggiatore o quando è imputabile a terzi e sia imprevedibile ovvero quando derivante da circostanze inevitabili e straordinarie (Zampone, 16 ss.).

Per quanto concerne l'elemento della colpa, poiché la normativa non specifica l'intensità di questa, si è ritenuto che la prescrizione riguardi anche la responsabilità per colpa lieve, derivandone in questo modo che, in tutti i casi in cui la responsabilità sia fondata su un criterio di imputazione per colpa, l'organizzatore non potrebbe mai avvalersi della clausola limitativa (Zampone, 19 ss.).

In merito agli obblighi di assistenza gravanti sull'organizzatore nel caso in cui i servizi componenti il pacchetto turistico non possano avere regolare esecuzione, questi sono stati disciplinati con la direttiva 2015/2302/UE. In generale, l'art. 45 cod. tur., conformemente all'art. 16 della direttiva, prescrive all'organizzatore di prestare adeguata assistenza al viaggiatore che si trovi in difficoltà: in dottrina si osservato che questa norma configura un obbligo ex lege distinto dagli obblighi risarcitori (Lopez De Gonzalo, 414 ss.).

Per quanto attiene, infine, alla previsione sulla irrinunciabilità dei diritti, a ben vedere si tratta di una novità di grande rilievo, attraverso la quale si supera nettamente l'impostazione precedente, in linea con altri recenti interventi in campo consumeristico. Nella precedente direttiva del 1990 non si affrontava in termini generali il problema della delimitazione degli spazi concessi all'autonomia privata rispetto alla disciplina europea e alla sua disponibilità. Così la direttiva del 2015 ha mutato radicalmente approccio, con l'introduzione di una disposizione che trova applicazione per qualsiasi limitazione di qualsiasi diritto di cui al capo in commento e per qualsiasi clausola o pattuizione derogatoria, diretta o indiretta (De Cristofaro, 1117 ss.).

In merito al profilo della colpa, nel vigore della disciplina previgente Trib. Firenze 7 giugno 2016, ha affermato che nel contratto di viaggio vacanza ‘tutto compreso' la responsabilità del venditore e quella dell'organizzatore di pacchetti turistici è di tipo contrattuale, richiedendosi la colpa lieve del debitore e cioè il difetto dell'ordinaria diligenza. Il dovere di diligenza si specifica nei profili della cura, della cautela, della perizia e nell'uso di strumenti adeguati all'obbligazione assunte.

Il danno da vacanza rovinata

Il danno da vacanza rovinata è stato al centro di un ampio dibattito tra gli interpreti, sia per indagarne la natura, i presupposti e il funzionamento, sia per il fatto di costituire uno dei pochi casi presenti nel panorama normativo domestico di risarcibilità di danno non patrimoniale legalmente prevista, nel rispetto della tipicità imposta dall'art. 2059 c.c.

Ai sensi del comma primo dell'art. 46 d.lgs. n. 79/2011 — cod. tur., in caso di inadempimento di non scarsa importanza ai sensi dell'art. 1455 c.c., il viaggiatore ha diritto, oltre e indipendentemente dalla risoluzione del contratto, al risarcimento per il danno correlato al tempo di vacanza inutilmente trascorso e alla irripetibilità dell'occasione perduta. A tal fine, il viaggiatore potrà rivolgersi all'organizzatore o al venditore, secondo la responsabilità derivante dalla violazione degli obblighi rispettivamente assunti. In questo caso, la norma ricalca la disposizione precedentemente contenuta nell'art. 47 cod. tur. previgente, mantenendo così attuali gli approdi interpretativi raggiunti prima della recente novella.

In generale, con delle considerazioni espresse prima della riforma del 2018, ma sempre attuali in merito a questo istituto, in dottrina si è rilevato che la norma sul danno da vacanza rovinata, locuzione utilizzata dal legislatore per indicare il danno non patrimoniale da inadempimento del contratto di vendita di pacchetto turistico, non prende esplicita posizione sulla natura di tale pregiudizio. Ma che si tratti di danno non patrimoniale lo si desume da due fondamentali considerazioni: attraverso un'interpretazione di tipo si sistematico, si ritiene che l'art. 43 cod. tur. previgente fosse la norma dedicata al risarcimento dei danni patrimoniali; l'art. 47 cod. tur. previgente, diversamente, era una norma di attuazione dell'art. 5 della direttiva 1990/314/CEE, disposizione che era stata oggetto di una celebre sentenza della Corte di Giustizia, 12 marzo 2002, n. 168, C-168/00, Leitner C. TUI Deutschland, con la quale si è affermato che l'art. 5 della direttiva deve essere interpretato nel senso che, in linea di principio, il consumatore ha diritto al risarcimento del danno morale derivante dall'inadempimento o dalla cattiva esecuzione delle prestazioni fornite in occasione di un viaggio “tutto compreso” (Alvisi, 1115 ss.; per approfondimenti sul problema dell'inquadramento del danno non patrimoniale di fonte contrattuale, ancorché tipico, v. di Majo, 107 ss. e Pasquinelli, 90 ss.).

Come è stato osservato, in giurisprudenza si richiede che il danno non patrimoniale sia allegato e provato, non potendo essere rinvenuto in re ipsa quale conseguenza necessaria dell'inadempimento. Si richiede quindi al viaggiatore di fornire la prova che dal mancato o inesatto adempimento delle prestazioni dovute sia derivato effettivamente un pregiudizio che integri le caratteristiche di gravità e rilevanza normativamente richieste (Cavanna, 470 ss.). La dimostrazione del danno potrà essere offerta con prove precostituite e a mezzo prove testimoniali; inoltre, essendo difficoltosa la prova di alcune circostanze, si potrà ricorrere alle presunzioni, deducendo dal fatto notorio il fatto da dimostrare (Mottola, 843 ss.).

Per quanto riguarda i criteri di quantificazione del danno da vacanza rovinata, l'art. 46 d.lgs. n. 79/2011 — cod. tur., al pari del previgente art. 47, ne prevede due, quello del tempo di vacanza inutilmente trascorso e quello della irripetibilità dell'occasione: il primo aveva dato luogo ad alcuni automatismi in certa giurisprudenza di merito, mentre il secondo è apparso maggiormente capace di comprendere il valore d'uso soggettivo delle prestazioni mancate (Alvisi, 1137 ss.).

In un recente arresto, la S.C. di Cass. III, n. 17724/2018, ha precisato che il danno non patrimoniale da vacanza rovinata, secondo quanto previsto dalla normativa attuativa della direttiva 1990/314/CEE, costituisce uno dei casi di cui all'art. 2059 c.c. di pregiudizio non patrimoniale risarcibile, sicché è compito del giudice di merito quello di procedere alla valutazione della domanda risarcitoria alla stregua dei generali precetti di correttezza e buona fede e alla considerazione dell'importanza del danno che si fonda sul bilanciamento, da un lato, del principio di tolleranza delle lesioni minime e, dall'altro lato, della condizione concreta delle parti.

Sempre in tal senso, Cass. III, n. 6830/2017, ha precisato che per il risarcimento del danno non patrimoniale da vacanza rovinata è necessario procedere alla verifica della gravità della lesione e della serietà del pregiudizio patito dall'istante, al fine di poter accertarne la compatibilità con il principio della tolleranza delle lesioni minime, e ciò si traduce in un'operazione di bilanciamento demandata al prudente apprezzamento del giudice di merito che deve attribuire rilievo soltanto a quelle condotte che offendono sensibilmente la portata effettiva del diritto oggetto di lesione. Si veda anche Cass. III, n. 14662/2015.

Ancora, Cass. III, n. 7256/2012, ha affermato che il danno non patrimoniale da vacanza rovinata costituisce uno dei casi risarcibili ai sensi dell'art. 2059 c.c.; peraltro, non ogni pregiudizio è risarcibile, essendo necessario che, alla stregua dei generali precetti di correttezza e buona fede, la lesione superi la soglia minima di tolleranza, da valutarsi caso per caso, con apprezzamento in fatto del giudice di merito.

Secondo Trib. Padova 13 giugno 2017, il danno non patrimoniale da vacanza rovinata costituisce uno dei casi «espressamente previsti dalla legge» di cui all'art. 2059 c.c.; il danneggiato, quindi, dovrà fornire la prova di tale pregiudizio attraverso la dimostrazione dell'inadempimento del contratto di pacchetto turistico. A questo proposito, il Trib. Perugia 7 gennaio 2016, ha precisato che il danno non patrimoniale da vacanza rovinata, da intendersi quale disagio psico-fisico conseguente alla mancata realizzazione, in tutto o in parte, della vacanza programmata, è fornita dal viaggiatore mediante la dimostrazione dell'inadempimento del contratto di pacchetto turistico, non potendo formare oggetto di prova diretta gli stati psichici del turista. Si veda anche Cass. III, n. 7256/2012.

L'art. 46 d.lgs. n. 79/2011 — cod. tur., al secondo comma detta un termine breve di prescrizione del diritto al risarcimento del danno da vacanza rovinata, pari a tre anni, a decorrere dalla data in cui il viaggiatore ha fatto rientro nel luogo di partenza. Ove previsto, si applica il termine più lungo per il risarcimento del danno alla persona di cui alle disposizioni che regolano i servizi componenti il pacchetto.