Impugnazione dell'ammissione e dell'annullamento della gara con separati ricorsi e esercizio dell'autotutela in caso di errore nella formulazione del bando

La vicenda. Il Comune di Bagheria bandiva una procedura per l'affidamento dei servizi di progettazione di lavori di riqualificazione e risanamento ambientale, per la partecipazione alla quale la lex specialis di gara, mutuando in parte qua le indicazioni contenute nella progettazione preliminare, richiedeva il possesso di requisiti tecnico-professionali per una categoria di attività non pertinente rispetto all'oggetto contrattuale.

Per rimediare all'errore, il RUP prorogava i termini per la presentazione delle offerte, fornendo chiarimenti sull'assimilabilità di tale non corretta categoria ad altra coerente con le prestazioni richieste.

Tale precisazione consentiva dunque l'ammissione di un concorrente privo dei requisiti formalmente richiesti, immediatamente impugnata da un altro operatore economico che, invece, poteva documentare (grazie ad un accordo di avvalimento) la maturata esperienza nella progettazione di tutte le categorie di opere indicate nella legge di gara.

Tuttavia, in epoca antecedente alla notificazione del ricorso proposto secondo il rito c.d. “super-speciale” contro l'ammissione del concorrente privo dei requisiti, il RUP preannunciava che la stazione appaltante avrebbe annullato la procedura (di fatto poi annullata e oggetto di impugnazione proposta secondo il rito speciale sui contratti pubblici).

Riti speciale e principio di concentrazione dei giudizi. Prima di entrare nel merito, il TAR affronta la questione dell'ammissibilità della proposizione dell'impugnazione della gara, in via autonoma, anziché con motivi aggiunti nel primo gravame, in ipotetica violazione del comma 7 dell'art. 120 c.p.a., affermando che, tale ultima disposizione, esclude dal proprio campo di applicazione i casi previsti dal comma 2 bis, e cioè i ricorsi contro le ammissioni e le esclusioni per la necessità di risolvere il relativo contenzioso prima e a prescindere da ogni altra questione emergente nella fase di gara vera e propria.

Riuniti i gravami per ragioni di connessione, il TAR ha deciso di applicare il rito speciale, che offre maggiori garanzie per tutte le parti in causa, così aderendo alla soluzione accolta dalla giurisprudenza amministrativa ai sensi dell'art. 32 c.p.a. (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 19 gennaio 2017, n. 434).

L'annullamento degli atti di gara: presupposti e funzione. Avendo deciso, per evidenti ragioni di priorità logica, di esaminare anzitutto il ricorso promosso contro l'annullamento della gara, il TAR lo ha respinto, ritenendo infondata sia la censura di omessa comunicazione di avvio del procedimento – non dovuta, laddove l'annullamento sia disposto prima che insorga l'affidamento ingenerato dall'aggiudicazione provvisoria –, sia quelle relative alla motivazione dell'atto.

A quest'ultimo riguardo, ha osservato il Collegio che, in generale, “l'Amministrazione conserva sempre il potere di autotutela rispetto al bando e alle operazioni di gara, qualora i criteri di selezione possano produrre effetti indesiderati o, comunque, illogici, tenendo conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse”. Nel caso di specie, l'annullamento si è reso necessario per rimediare ad un errore nella formulazione della legge di gara che, ove non emendato, avrebbe rischiato di vulnerare il principio di par condicio oltreché l'interesse pubblico ad avvalersi di personale idoneo e qualificato in relazione allo specifico servizio da affidare, indicando classi e categorie coerenti con i lavori da realizzare.

Quanto alla motivazione, il TAR l'ha ritenuta chiaramente desumibile dalle premesse dell'atto – che deve essere letto nel suo complesso e in relazione alla pregressa attività procedimentale – nelle quali è stata richiamata l'attività posta in essere dal RUP – come si è detto, già nelle more dell'espletamento della gara – per tentare di correggere e chiarire le prescrizioni della lex specialis.

In conclusione: il TAR dichiara improcedibile il ricorso contro l'ammissione del concorrente e respinge l'impugnazione contro l'annullamento d'ufficio della gara.