La motivazione sul mancato rispetto del principio di rotazione deve risultare dagli atti di gara e non è integrabile in corso di giudizio

Il caso. Cassa depositi e prestiti indiceva una procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, e invitata tutti gli operatori economici iscritti nel proprio albo fornitori a presentare un'offerta, ivi incluso il gestore uscente.

L'impresa seconda classificata impugnava il provvedimento di aggiudicazione a favore del gestore uscente per violazione del principio di rotazione ex art. 36 del D.lgs. n. 50/2016 e dei principi di concorrenza e non discriminazione.

La decisione. Il TAR ha ricordato, in via preliminare, che in forza dell'art. 36 del codice dei contratti l'affidamento degli appalti sotto soglia avviene nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle micro-imprese, piccole e medie imprese.

In particolare, il principio di rotazione, per espressa previsione normativa, deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte e trova fondamento nell'esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.

Pertanto, per dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara che ostacolino l'ingresso delle piccole e medie imprese e per favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che, ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o negoziato, l'invito all'affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Di conseguenza, ove la stazione appaltante intenda procedere all'invito del precedente affidatario dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento.

Ciò chiarito, il Collegio ha osservato che, nella specie, la stazione appaltante, pur avendo optato per l'invito al gestore uscente, negli atti di gara non ha in alcun modo esposto le ragioni per le quali riteneva di non poter prescindere dal predetto invito, ma solo in sede di memoria difensiva ha spiegato che la procedura in esame fosse perfettamente sussumibile nelle deroghe previste dalle Linee guida n. 4 dell'ANAC.

L'omessa puntuale motivazione della decisione assunta, non recuperabile in corso di giudizio, giustifica perciò l'annullamento dell'aggiudicazione per violazione del principio di rotazione, con consequenziale diritto del ricorrente a divenire aggiudicatario.