La sola violazione del termine assegnato per il soccorso istruttorio autorizza l'esclusione del concorrente inadempiente

La vicenda: Una impresa ha impugnato il provvedimento con cui la stazione appaltante l'ha esclusa da una gara per l'affidamento di un appalto di servizi per non avere tempestivamente trasmesso la documentazione richiestale a fini del soccorso istruttorio inerente alcune dichiarazioni dei subappaltatori. A sostegno del ricorso l'impresa ha dedotto la illegittimità del provvedimento espulsivo siccome adottato in maniera formalistica per il solo fatto che la documentazione attestante il pacifico possesso dei requisiti sostanziali in capo all'operatore sarebbe avvenuta successivamente allo spirare del termine all'uopo assegnato. Il TAR Lombardia ha respinto il ricorso e avverso tale sentenza di reiezione l'impresa ha proposto appello dinanzi al Consiglio di Stato.

La questione controversa: L'impresa appellante deduce l'erroneità della decisione gravata perché fondata su una interpretazione dell'art. 83, co. 9, d.lgs. n. 50 del 2016 ritenuta formalistica, irragionevole e contraria al principio di proporzionalità, ritenendo doversi applicare invero nella specie il principio della necessaria prevalenza della sostanza sulla forma, in ragione del comprovato (sia pure tardivamente) possesso dei requisiti prescritti dalla normativa di gara.

La soluzione: Il Consiglio di Stato ha rammentato preliminarmente che il termine assegnato dalla stazione appaltante per l'integrazione della documentazione, a seguito dell'attivazione del soccorso istruttorio, ha natura perentoria siccome coerente con la finalità di avere un'istruttoria veloce e al contempo preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell'ammissibilità della domanda (in termini, cfr. Cons. St., Sez. V, 22 agosto 2016, n. 3667; Id., 22 ottobre 2015, n. 4849 e 18 maggio 2015, n. 2504). In tale contesto, la disciplina del soccorso istruttorio autorizza la sanzione espulsiva quale conseguenza diretta della sola inosservanza, da parte dell'impresa concorrente, dell'obbligo di integrazione documentale (su tutte, si veda Cons. St.,Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16). Tale principio risulta, del resto, coerente con l'attuale previsione di cui all'art. 83, co. 9, d.lgs. n. 50 del 2016 che prevede espressamente, in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, l'esclusione del concorrente dalla gara. Ciò evidentemente non determina alcuna irragionevolezza del sistema, stante la necessaria certezza e rapidità del sub-procedimento di soccorso istruttorio, nonché la specificità del perimetro che ne costituisce l'oggetto, prescindendosi in tale fase dall'effettiva e sostanziale integrazione dei requisiti, di cui si richiede meramente di fornire documentazione probatoria o adeguata dichiarazione. Di qui, una volta appurata la violazione del termine per la necessaria integrazione documentale richiesta, nessun obiettivo rilievo possono assumere, ai fini di impedire l'esclusione del concorrente inadempiente, il possesso sostanziale dei requisiti ovvero l'anteriorità rispetto al suddetto termine dei relativi documenti dimostrativi. Per le medesime ragioni, nemmeno si rende necessaria ai fini della legittimità del provvedimento espulsivo una motivazione qualificata o ulteriore da parte della stazione appaltante rispetto al richiamo dell'attivazione del soccorso e della mancata tempestiva trasmissione della relativa documentazione.