La cessione del ramo di azienda durante la gara non ha rilevanza giuridica

La fattispecie. Il provvedimento di aggiudicazione di una procedura aperta per l'affidamento della fornitura e installazione di sistemi di sterilizzazione veniva impugnato, in via congiunta, sia dall'operatore economico inizialmente partecipante alla gara nonché medio tempore cedente il ramo d'azienda dedicato alla commercializzazione delle apparecchiature offerte, sia dall'impresa cessionaria.

Avverso il suddetto ricorso introduttivo la controinteressata aggiudicataria sollevava, in via preliminare, l'eccezione di inammissibilità per carenza di interesse atteso che in caso di esito positivo del ricorso l'aggiudicazione sarebbe stata disposta in favore della cessionaria non partecipante alla fase di evidenza pubblica: a differenza del precedente codice degli appalti, infatti, quello attuale prevedeva la possibilità di subentro del cessionario a seguito di accordi con l'aggiudicatario solo nel corso della fase esecutiva del contratto.

Pertanto, mentre l'originario partecipante alla gara non poteva più garantire le prestazioni oggetto dell'appalto, avendo ceduto il ramo di azienda, il cessionario non poteva diventare aggiudicatario in via giudiziale non avendo partecipato alla fase pubblicistica della procedura, ossia ove avvengono tutti i controlli circa l'idoneità tecnica e giuridica del soggetto.

La soluzione. Nel rigettare l'eccezione sollevata il giudice amministrativo evidenzia, nella fattispecie, che la cessione del ramo d'azienda è una scelta strategica di tipo operativo che non ha conseguenze sul piano giuridico poiché, in caso di aggiudicazione dell'appalto all'esito del ricorso, nulla impedisce alla aggiudicataria già cedente di sottoscrivere comunque il contratto e immediatamente avvalersi della facoltà prevista dall'art.106, comma 1 lett. d), n. 2, del D.lgs. 50/2016, con la conseguenza che non vi è alcuna violazione del principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche.

Se così non fosse – aggiunge il collegio adito - si giungerebbe di contro al risultato paradossale che il cedente il ramo d'azienda non potrebbe più aggiudicarsi la gara perché ormai privo della proprietà di quella parte dell'azienda che doveva garantire la prestazione, mentre il cessionario non avrebbe titolo a pretendere perché non ha partecipato alla gara.

Sul piano strettamente processuale l'unico provvedimento ammesso è quindi, in ipotesi, l'estromissione dal giudizio della società cessionaria che ha congiuntamente sottoscritto il ricorso per mero tuziorismo.

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