L'interpretatio abrogans della Direttiva “madre-figlia”

Le finalità sottostanti alla Direttiva del Consiglio n. 90/435/CEE del 23 luglio 1990 rischiano di essere frustrate qualora, nonostante il chiaro tenore letterale delle disposizioni ivi recate, si subordini il godimento del regime di esenzione degli utili distribuiti da una “società figlia” alla “società madre”, residenti in Stati membri diversi, alla circostanza, non preveduta da alcuna norma di diritto positivo, che detti utili siano assoggettati ad imposizione nello Stato di residenza della “società madre”.

La Direttiva del Consiglio n. 90/435/CEE del 23 luglio 1990, “concernente il regime fiscale comune applicabile alle società madri e figlie di Stati membri diversi” (c.d. “Direttiva ‘madre-figlia'”), successivamente modificata dalla Direttiva del Consiglio n. 2003/123/CE del 22 dicembre 2003, e da ultimo sostituita dalla Direttiva del Consiglio n. 2011/96/UE del 30 novembre 2011, ha inteso realizzare una sostanziale uniformità nel regime impositivo dei trasferimenti di utili nell'ambito dei gruppi di società operanti in Stati diversi della Comunità, imponendo un trattamento impositivo in materia di dividendi equivalente a quello previsto per i rapporti tra società partecipante e partecipata appartenenti ad un medesimo Stato membro.

Ciò per evitare che, nei gruppi societari transfrontalieri, i flussi di utili vengano indirizzati in uno Stato membro piuttosto che in un altro, in funzione di valutazioni di convenienza fiscale, che penalizzerebbero le reali esigenze di organizzazione imprenditoriale e determinerebbero un'alterazione delle regole della concorrenza.

Tale finalità, dettata dall'art. 49 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (già art. 43 del Trattato che istituisce la Comunità Europea), posto a presidio del “diritto di stabilimento” – il quale concorre, insieme alla “libera circolazione delle merci, … dei servizi e dei capitali”, alla creazione di uno “spazio senza frontiere interne”, quale presupposto del“mercato interno” (art. 26 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, già art. 14 del Trattato che istituisce la Comunità Europea), oltre che di un'“economia di mercato aperta e in libera concorrenza” (art. 120 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, già art. 98 del Trattato che istituisce la Comunità Europea) –, emerge chiaramente dai “considerando” iniziali della menzionata Direttiva n. 90/435/CEE, laddove si legge, tra l'altro, “che i raggruppamenti di società di Stati membri diversi possono essere necessari per creare nella Comunità condizioni analoghe a quelle di un mercato interno e per assicurare così l'attuazione ed il buon funzionamento del mercato comune”, “che queste operazioni non debbono essere intralciate da particolari restrizioni, svantaggi e distorsioni derivanti dalle disposizioni fiscali degli Stati membri” e“che occorre quindi instaurare per questi raggruppamenti norme fiscali che siano neutre nei riguardi della concorrenza al fine di permettere alle imprese di adeguarsi alle esigenze del mercato comune, di accrescere la loro produttività e di rafforzare la loro posizione concorrenziale sul piano internazionale”.

Per conseguire tale obiettivo, il Legislatore comunitario, senza pregiudizio delle “disposizioni nazionali o convenzionali necessarie per evitare le frodi e gli abusi” (cit. art. 1 della Direttiva “madre figlia”),ha previsto la completa ed uniforme eliminazione dei fenomeni di doppia imposizione economica e giuridica sui trasferimenti di utili tra società appartenenti ai gruppi anzidetti. Più in dettaglio:

• la duplicazione economica dell'imposizione si verifica quando detti utili sono assoggettati ad imposta sia nello Stato della fonte, in capo al soggetto che li ha prodotti (c.d. “società figlia”), sia nello Stato della fonte e/o nello Stato di residenza, in capo al soggetto che li consegue come dividendi (c.d. “società madre”);
• la doppia imposizione giuridica riguarda, invece, soltanto il soggetto che consegue i dividendi esteri e si determina quando questi subisce per tali dividendi una prima tassazione nello Stato in cui si è prodotto l'utile (solitamente mediante una ritenuta c.d. “in uscita”) e una seconda tassazione nel proprio Stato di residenza (normalmente mediante una ritenuta c.d. “in ingresso”); detto altrimenti, siamo in presenza di una doppia imposizione giuridica dei medesimi redditi quando i dividendi sui quali è già stata operata la ritenuta alla fonte confluiscono, presso il beneficiario, nella base imponibile dell'imposta sul reddito delle società e vengono ivi nuovamente tassati senza l'integrale detrazione della ritenuta alla fonte.

In ordine al primo ordine di fenomeni, l'art. 4 della Direttiva “madre-figlia” dispone che, quando una società madre, in veste di socio, riceve dalla società figlia utili distribuiti in occasione diversa dalla liquidazione di quest'ultima, lo Stato della società madre si astiene dal sottoporre tali utili a imposizione, ovvero li sottopone a imposizione, autorizzando però detta società madre a dedurre dalla sua imposta la frazione dell'imposta pagata dalla società figlia a fronte dei suddetti utili.

Venendo al secondo ordine di fenomeni, assumono rilievo l'art. 5 della Direttiva “madre-figlia”, il quale esenta da ritenute c.d. “in uscita”gli utili distribuiti da una società figlia alla sua società madre, e l'art. 6 della medesima Direttiva, secondo cui lo Stato membro da cui dipende la società madre non può riscuotere ritenute alla fonte, c.d. “in ingresso”, sugli utili che questa società riceve dalla sua società figlia.

L'ambito soggettivo di applicazione della Direttiva “madre-figlia” è definito dal combinato di cui agli artt. 2 e 3, secondo cui:

- la qualità di “società madre” è riconosciutaad ogni società di uno Stato membro che soddisfi le seguenti condizioni:

a)rivesta una delle forme enumerate nell'elenco allegato alla Direttiva;

b)secondo la legislazione fiscale di uno Stato membro, sia considerata come avente il domicilio fiscale in tale Stato e, ai sensi di una convenzione in materia di doppia imposizione conclusa con uno Stato terzo, non sia considerata come avente tale domicilio fuori della Comunità;

c) sia assoggettata, “senza possibilità di opzione e senza esserne esentata”, a una delle imposte indicate nella Direttiva“o a qualsiasi altra imposta che venga a sostituire una delle imposte sopraindicate”;

d)detenga nel capitale di una società di un altro Stato membro che soddisfi alle medesime condizioni di cui sopra una partecipazione minima, originariamente fissata nella misura del 25%, e successivamente ridotta dalla Direttiva n. 2003/123/CE al 20%;

- la qualità di “società figlia” spetta alla società nel cui capitale è detenuta la partecipazione da ultimo indicata.

A tal riguardo, la Direttiva “madre-figlia” riconosce agli Stati membri la possibilità di escludere dal regime poc'anzi rammentato le società “che non conservano, per un periodo ininterrotto di almeno due anni, una partecipazione che dia diritto alla qualità di società madre” ovvero le società “nelle quali una società di un altro Stato membro non conservi, per un periodo ininterrotto di almeno due anni, siffatta partecipazione” (cfr. par. 2 dell'art. 3 della Direttiva).

Quanto all'ordinamento italiano, la Direttiva “madre-figlia” è stata attuata con D.Lgs. n. 136 del 6 marzo 1993, il quale ha introdotto l'art. 27-bis nel D.P.R. n. 600 del 29 settembre 1973 (“Disposizioni comuni in materia di accertamento delle imposte sui redditi”).

Il primo comma dell'art. 27-bis del D.P.R. n. 600 cit. individua le condizioni che devono sussistere affinché, in ossequio al regime di esenzione di cui all'art. 5, primo comma della Direttiva 90/435/CEE, una società madre possa usufruire, relativamente agli utili distribuiti da una società figlia residente in un diverso Stato dell'Unione, del rimborso della ritenuta, subìta – se del caso, a titolo di imposta sostitutiva, trattandosi di utili derivanti da azioni immesse nel sistema di deposito accentrato gestito dalla Monte Titoli S.p.A. (cfr. art. 27-ter del D.P.R. n. 600/1973, introdotto dall'art. 12, quinto comma, del D.Lgs. n. 461 del 21 novembre 1997) – ai sensi del terzo comma dell'art. 27 del D.P.R. n. 600/1973.

In particolare, è previsto che le società che detengono una partecipazione diretta non inferiore alle soglie di cui si è detto nel capitale della società che distribuisce gli utili hanno diritto al rimborso della ritenuta di cui al terzo comma dell'art. 27 del D.P.R. n. 600/1973, a condizione che:

i) rivestano una delle forme societarie previste nell'allegato della Direttiva del Consiglio n. 90/435/CEE;

ii) risiedano, ai fini fiscali, in uno Stato membro della Comunità Europea;

iii) siano soggette nello Stato di residenza,senza fruire di“regimi di opzione o di esonero che non siano territorialmente o temporaneamente limitati”, ad una delleimposte indicate nella Direttiva;

iv)la partecipazione sia detenuta ininterrottamente da almeno un anno.

Ai fini dell'applicazione del beneficio di cui si è detto, occorre produrre una certificazione, rilasciata dalle competenti autorità fiscali dello Stato estero, che attesti il possesso da parte della società non residente dei requisiti indicati sub i), ii) e iii), laddove la circostanza di cui al punto iv) deve risultare da una dichiarazione rilasciata dalla società medesima.

Tanto premesso, gli obiettivi perseguiti dalla Direttiva “madre-figlia” e dalle normative domestiche di attuazione appaiono senz'altro compromessi dall'impostazione, recentemente adottata dalla Corte Suprema di Cassazione, con sentenza n. 32255/2018, pronunciata il 13 aprile 2018 e depositata in cancelleria il 13 dicembre 2018, in base alla quale il regime di cui all'art. 27-bis del D.P.R. n. 600/1973 (che dà attuazione all'art. 5 della Direttiva “madre-figlia”), che esonera gli utili “in uscita” dallo Stato italiano da ritenute alla fonte, non sarebbe cumulabile con quello della “dividend exemption”, goduto nel rispettivo Stato membro di residenza dalla società percipiente gli utili.

E ciò sul presupposto, non condivisibile, secondo cui, essendo “la ratio dell'art. 27 bis D.P.R. n. 600/73 … quella di evitare una doppia imposizione”, la sua applicazione non potrebbe, comunque,“risolversi nell'esclusione di ogni tassazione in ordine ai dividendi distribuiti alla società, avente sede legale in altro stato della Unione, che già benefici dell'esonero della tassazione sui dividendi nel Paese di residenza” (cfr. sentenza n. 32255/2018). L'esenzione dei dividendi, infatti, eviterebbe, stando ai Giudici di legittimità, “che si possa verificare una doppia imposizione con l'effettuazione della ritenuta sui dividendi all'atto della distribuzione” (ibidem).

Così argomentando, in realtà, si introduce una restrizione del tutto estranea al tenore letterale delle surriferite disposizioni europee e nazionali, oltre che contraria alla chiara ratio della Direttiva “madre-figlia”.

Tale lettura, infatti, oltre che priva di basi normative, perviene ad un risultato inaccettabile, in quanto trascura di considerare che la “dividend exemption”non ha affatto natura agevolativa, ma intende scongiurare, in attuazione della stessa Direttiva “madre-figlia”, fenomeni di doppia imposizione economica.

Nello specifico, e guardando all'ordinamento italiano, si è visto che né l'art. 27-bis cit. né la Direttiva “madre-figlia” vietano l'esenzione di cui trattasi nei casi in cui specifici componenti del reddito, quali gli stessi utili trasferiti dalla società figlia alla società madre, residente in altro Stato membro, siano in tutto o in parte esonerati da tassazione nel Paese di residenza della società madre; di contro, l'art. 27-bis cit., in combinato con l'art. 96-bis del D.P.R. n. 917/1986, esclude il beneficio soltanto laddove detta società madre fruisca nello Stato membro in cui risiede “di regimi di opzione o di esonero che non siano territorialmente o temporaneamente limitati”.

Diversamente argomentando – e, cioè, ritenendo che il regime di cui all'art. 5 della Direttiva “madre-figlia”, recepito nell'ordinamento italiano dall'art. 27-bis del D.P.R. n. 600/1973, non potrebbe concorrere con la “dividend exemption”, quale, nel caso deciso dalla Corte di Cassazione, con la menzionata pronuncia, quella prevista dall'art. 166 della “Loi de l'impost sur le revenu” del Granducato di Lussemburgo –, la Direttiva “madre-figlia”, e in particolare i relativi artt. 5 e 6, non si renderebbero applicabili in nessuno Stato membro, in quanto tutti i Paesi dell'Unione Europea, in attuazione della medesima Direttiva (cfr. art. 4), contemplano norme che, al fine di prevenire fenomeni di doppia imposizione economica, esentano da tassazione i dividendi (qualora non provenienti da Paesi c.d. “black list”), ovvero attribuiscono al soggetto percipiente un credito d'imposta pari alle imposte già versate dal soggetto erogante sullo stesso reddito.

In aggiunta a quanto appena osservato, deve aggiungersi che, nell'ordinamento italiano, e in qualunque altro Stato membro dell'Unione Europea, il mancato rimborso della ritenuta c.d. “in uscita” darebbe luogo ad un'irragionevole discriminazione, posto che gli stessi dividendi, verrebbero ora esentati da imposizione, ora assoggettati a ritenuta, a seconda che destinataria sia una società residente nel medesimo Stato membro della fonte ovvero in altro Stato membro.

In Italia tale regime di esenzione è oggi disciplinato dall'art. 89, secondo comma, del D.P.R. n. 917/1986, nel testo introdotto con D.Lgs. n. 344/2003, e successive modifiche, ed esonera da imposizione i dividendi distribuiti ai soggetti IRES dalle società di capitali nella misura del 95 per cento del loro ammontare, così come previsto in Germania, in Francia e in Belgio, mentre l'esenzione in Austria, Repubblica Ceca, Danimarca, Spagna, Svezia, Olanda e Lussemburgo, per citarne alcuni; prima della riforma del 2004, gli artt. 14, 44 e 56 del D.P.R. n. 917/1986 prevedevano un regime sostanzialmente analogo, sia pure attraverso il riconoscimento di un “credito di imposta per gli utili distribuiti da società ed enti”, in funzione delle imposte già versate dal soggetto erogante sullo stesso reddito.

In definitiva, nonostante il diverso indirizzo espresso da ultimo dalla Corte Suprema di Cassazione, deve ritenersi ininfluente, ai fini dell'applicazione della Direttiva “madre-figlia”, e delle relative disposizioni nazionali di attuazione, che in uno Stato membro la società madre possa beneficiare di un'agevolazione o di un'esenzione in relazione ad un singolo componente del reddito, ivi compresi gli stessi dividendi distribuiti dalla società figlia.

Ciò che rileva è esclusivamente l'assoggettamento di entrambe le società ad uno dei sistemi impositivi elencati dalla direttiva.

Infatti, proprio la soggezione della società figlia, nello Stato di residenza, “senza possibilità di opzione e senza esserne esentata” (cit. art. 2, par. 1, lett. c, della Direttiva “madre-figlia”), ad una delle imposte indicate nella Direttiva “madre-figlia” assicura che il dividendo, avendo concorso quale reddito di impresa alla determinazione del reddito imponibile della società che lo distribuisce, sia già stato sottoposto a tassazione all'atto della sua produzione.

Tassare nuovamente detto provento in capo alla società madre, residente in altro Stato membro, determinerebbe, in assenza di ogni base legale, e in violazione della normativa europea, proprio quella doppia imposizione economica che la Direttiva “madre-figlia”, e segnatamente l'art. 4,ha inteso prevenire.

Inoltre, il mancato rimborso della ritenuta, in assenza di ogni plausibile giustificazione, ed anzi in aperto contrasto con le norme di diritto positivo esaminate retro, comporta un aggravio fiscale che discrimina ingiustamente la controllante non residente da quella residente, in palese contraddizione con le ricordate norme interne, la Direttiva n. 90/435/CEE, nonché i principi europei della salvaguardia del “mercato interno” e di tutela del “diritto di stabilimento” ad essa sottostanti.