Sulla decorrenza del termine di impugnazione di una clausola escludente in caso di chiarimenti resi dalla stazione appaltante

Il caso. Un RTI, partecipante ad una gara per l'affidamento di servizi in materia di sicurezza, impugnava la propria esclusione unitamente al bando e al disciplinare di gara così come interpretati dai chiarimenti resi dalla stazione appaltante.

In particolare, contestava la clausola che prevedeva che, pur a fronte di un raggruppamento di imprese, una sola delle imprese associate dovesse dimostrare di aver espletato tutte le coppie di servizi indicate nella lex specialis.

Il TAR ha accolto il ricorso, ritenendo infondata l'eccezione di tardività del ricorso sollevata dalle resistenti.

Per ottenere la riforma della sentenza ha proposto appello l'impresa controinteressata.

Secondo quest'ultima, il TAR avrebbe errato nel dichiarare infondata l'eccezione di tardività. Da un lato infatti, la ricorrente avrebbe dovuto infatti impugnare immediatamente la clausola, senza attendere i chiarimenti; dall'altro, il ricorso risultava comunque tardivo, in quanto notificato oltre il termine di 30 giorni previsto dall'art. 120, co. 5, c.p.a.

La soluzione: Il Consiglio di Stato ha innanzitutto condiviso la ricostruzione del giudice di primo grado nel senso della decorrenza del termine di impugnazione dalla pubblicazione del chiarimento reso dalla stazione appaltante.

In proposito, il Collegio ha osservato che, se è vero che in generale i chiarimenti forniti in corso di procedura non possono modificare il contenuto del disciplinare di gara, occorre tuttavia considerare che, nel caso di specie, attraverso il chiarimento è stato corretto un errore che impediva alle imprese la piena comprensione degli oneri relativi alla dichiarazione e alla dimostrazione dei requisiti di partecipazione.

Solo a seguito della rettifica apportata con il chiarimento gli operatori economici hanno avuto piena comprensione del requisito di partecipazione che la stazione appaltante riteneva non frazionabile e, dunque, di necessaria dimostrazione da almeno uno degli operatori componenti il raggruppamento temporaneo di imprese.

Il Consiglio di Stato ha invece ritenuto non condivisibile il passaggio della sentenza impugnata per cui il ricorso poteva proporsi nel termine di sessanta giorni dalla pubblicazione del chiarimento, non scontando la dimidiazione dei termini prevista dall'art. 120 c.p.a.

Da un lato, infatti, i chiarimenti resi dalla stazione appaltante costituiscono, in generale, “atti della procedura di affidamento”, che, in quanto tali, devono essere impugnati entro il termine di 30 giorni previsto dall'art. 120, co 5, c.p.a. Dall'altro, poiché, nel caso di specie, i chiarimenti costituivano una vera e propria rettifica del contenuto del disciplinare, il ricorrente avrebbe dovuto comunque impugnarli nel medesimo termine previsto dall'art. 120, co. 5 per l'impugnazione del bando di gara.

In conclusione: Alla luce di tali considerazioni, il Consiglio di Stato ha dunque accolto l'appello e, per l'effetto, ha dichiarato l'irricevibilità del ricorso di primo grado in quanto proposto oltre il termine di 30 giorni previsto dall'art. 120, co. 5 c.p.a.