L’onere dichiarativo per fattispecie ex art. 80, co. 5, lett. a) e c) non ricade sul socio di maggioranza delle società di capitali.

Il caso. Nell'ambito di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, la stazione appaltante escludeva una società di capitali ai sensi dell'art. 80, co. 5, lett. a), c) ed f-bis), d.lgs. n. 50/2016, per non aver il socio di maggioranza dichiarato una sentenza di condanna ex art. 590, co. 3 c.p..

Avverso tale esclusione, l'impresa proponeva ricorso al Tar rilevando, tra l'altro, che (i) l'invito alla procedura non prevedeva un simile obbligo dichiarativo e (ii) in ogni caso l'obbligo dichiarativo poteva riguardare il socio di maggioranza solo per le ipotesi tassativamente elencate nell'art. 80, co. 1 e 2 del codice, ma non anche per quelle potenzialmente rilevanti ai sensi dell'art. 80, co. 5 (come la condanna in questione) in quanto riferibile soltanto all'operatore economico e/o al suo subappaltatore.

Di contro, l'amministrazione resistente richiamava a sostegno del provvedimento impugnato le Linee Guida ANAC n. 6, secondo le quali i gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell'esclusione dalla gara “quando sono riferiti direttamente all'operatore economico o ai soggetti individuati dall'art. 80, comma 3, del Codice” (par. III, pt. 3.1). Conseguentemente, la medesima amministrazione ribadiva la legittimità dell'esclusione avendo la ricorrente omesso una condanna che, per le sue modalità realizzative, aveva integrato simultaneamente la causa escludente di cui all'art. 80, co. 5 lett. a) e c) del codice, risolvendosi, altresì, nella causa di esclusione di cui alla lett. f bis) del medesimo art. 80 co. 5 del codice.

La soluzione.Il Tar ha accolto il ricorso della società esclusa sul presupposto che l'onere dichiarativo imposto dalle fattispecie di cui all'art. 80, co. 5, non sarebbe imputabile ai soggetti indicati nel comma 3 della stessa disposizione, ma solo all'operatore economico.

L'art. 80, co. 3 del codice si riferisce infatti solo alle ipotesi escludenti indicate nell'art. 80, co. 1 e 2, sicché una sua estensione ad altre fattispecie determinerebbe una “violazione della tassatività delle cause di esclusione” (cfr. Cons. St. sez. V, 22 settembre 2017, nr. 4442; TAR Trentino Alto Adige, Bolzano, 22 gennaio 2019, n. 14; TAR Lombardia, Milano, sez. I, 29 gennaio 2018, n. 250).

Né – in senso contrario – si potrebbero invocare le Linee Guida Anac n. 6 nella parte in cui affermano che i gravi illeciti professionali di cui all'art. 80, co. 5, assumono rilevanza ai fini dell'esclusione dalla gara “quando sono riferiti direttamente all'operatore economico o ai soggetti individuati dall'art. 80, comma 3, del Codice”. Ove, infatti, tale passaggio fosse interpretato nel senso di determinare un'estensione automatica delle ipotesi escludenti e relativi oneri dichiarativi ex art. 80, co. 5, ai soci di maggioranza di una società di capitali di cui all'art. 80, co. 3, lo stesso passaggio acquisterebbe “un valore sostanzialmente normativo” (andando a fondare un “obbligo diverso e ulteriore a quello previsto dall'art. 80 d.lgs. 50/2016”) e andrebbe pertanto “disapplicato” in quanto lesivo del principio di tassatività delle clausole di esclusione, nonché del favor partecipationis e dei limiti di deliberazione dell'Autorità indicati dall'art. 80, co. 13 del codice.

Il Collegio ha così statuito che “le clausole di esclusione – ed i connessi obblighi dichiarativi – di cui all'art. 80, comma 5, lettere ”a” e “c” del Codice … non possono considerarsi rientranti nell'ambito applicativo del comma 3 della stessa disposizione e che pertanto esse operano nei confronti dei soli operatori economici e non anche nei confronti dei soci di maggioranza delle società di capitali”.