Sulla portata non immediatamente lesiva delle Linee Guida ANAC n. 11

Abstract

La prima parte delle Linee Guida ANAC n. 11 ha carattere meramente interpretativo e natura non vincolante ed è, al pari delle circolari interpretative, finalizzata a favorire comportamenti omogenei delle stazioni appaltanti, sicché le relative disposizioni non sono immediatamente lesive. La seconda parte delle stesse Linee guida, pur rivestendo natura vincolante con riferimento alla specificazione degli obblighi in capo a concedenti e concessionari, non presenta, del pari, portata immediatamente lesiva.

Le Linee guida ANAC n.11

Con delibera 4 luglio 2018 n. 614, l'ANAC ha adottato, in attuazione dell'art. 177, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 le “Linee Guida n. 11”, recanti “Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all'articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione Europea” (pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale, Serie Generale 2 agosto 2018, n. 178).

Il citato articolo 177 stabilisce che, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 7 del Codice, i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del medesimo codice, non affidate con la formula della finanza di progetto o con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione europea, sono obbligati ad affidare mediante procedure ad evidenza pubblica una quota pari all'80% dei “contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo pari o superiore a € 150.000 e relativi alle concessioni”. Per la restante parte (20%), i contratti possono essere eseguiti da società “in house” per i soggetti pubblici o da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, oppure tramite operatori individuati mediante procedure di evidenza pubblica, anche di “tipo semplificato”.

La disposizione stabilisce inoltre che:

- che le concessioni già in essere debbono adeguarsi alle predette disposizioni entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016;

- che gli atti relativi alle procedure di affidamento, indette dai concessionari a tal fine, contengano previsioni idonee a garantire la stabilità del personale impiegato e la salvaguardia delle professionalità;

- che vengano annualmente individuate ed all'occorrenza sanzionate, con l'applicazione di penali contrattuali, le eventuali situazioni di squilibrio;

- infine il comma 3 della norma demanda all'ANAC l'individuazione, con apposite Linee guida, le modalità che devono essere seguite per verificare il rispetto, da parte dei concessionari, dei limiti percentuali indicati al comma 1.

Nel dare attuazione a tale disposizione l'ANAC ha precisato, nelle Linee guida, che

- la parte I di queste ultime contiene indicazioni di natura interpretativa, rese ai sensi dell'art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016;

- la parte II, invece, contiene indicazioni di carattere operativo, sulla base del disposto dell'art. 177, comma 3 citato, aventi carattere vincolante.

Il caso. Una società totalmente partecipata dal Comune di Vicenza, incaricata di gestire nel territorio diversi servizi pubblici, impugnava le suddette Linee Guida dinanzi al TAR Lazio. Il ricorso veniva proposto “cautelativamente” nel caso in cui l'art. 177 fosse ritenuto applicabile alle attività svolte dalla suddetta ricorrente. In particolare la Società deduceva l'erroneità delle Linee Guida laddove ritengono che i contratti da ricomprendere nell'ambito applicativo della disposizione riguarderebbero anche le prestazioni rese direttamente dal concessionario. L'ANAC, nel resistere in giudizio, eccepiva l'inammissibilità del ricorso, atteso il carattere generale e astratto delle Linee guida oggetto di contestazione e la conseguente assenza di immediata lesività delle stesse.

Il giudizio. Il Collegio ritiene fondata l'eccezione di inammissibilità del ricorso. Osservano, anzitutto, i giudici che “con la norma in questione (il citato art. 177) il legislatore abbia inteso prevenire le difficoltà che si sono registrate nell'ambito delle concessioni autostradali, in relazione alle quali già da anni è entrato in vigore il sistema che impone la parziale esternalizzazione dei lavori posti a carico dei concessionari, secondo percentuali che, tra l'altro, hanno anche subito variazioni nel corso del tempo ed in costanza della medesima concessione”.

Ciò posto, nell'analizzare la natura delle Linee guida oggetto di giudizio, il TAR afferma che: “L'art. 177, nel demandare all'Anac l'individuazione delle “modalità” di “verifica del rispetto dei limiti di cui al comma 1”, ha inteso affidare a tale Autorità il compito di precisare, con norme di carattere pratico e prima che si avviasse l'adeguamento delle concessioni, le basi per il calcolo delle percentuali, il momento cui fare riferimento per il rilievo dei parametri di calcolo e la cadenza delle verifiche, ed eventuali altri aspetti concernenti, in via diretta, solo le modalità di rilievo delle c.d. “situazioni di squilibrio”.

La parte I delle Linee guida, dal carattere meramente interpretativo, trova dunque il suo fondamento non nell'art. 177 del Codice dei contratti pubblici, ma nell'art. 213, comma 2, il quale demanda all'Autorità il compito di vigilare sui contratti pubblici e sulla “attività di regolazione degli stessi”.

Il Collegio osserva che è stato più volte affermato che “linee guida non vincolanti” (le quali traggono la propria fonte di legittimazione nella generale previsione di cui al comma 2 dell'articolo 213 del nuovo “Codice dei contratti”), lungi dal fissare regole di carattere prescrittivo, si atteggiano soltanto quale strumento di “regolazione flessibile”, con funzione ricognitiva di princìpi di carattere generale e di ausilio interpretativo alle amministrazioni cui sono rivolte” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6026).

Dunque, le “linee guida non vincolanti” non presentano una portata immediatamente lesiva, assolvendo allo scopo, al pari delle circolari interpretative, di supportare l'amministrazione e favorire comportamenti omogenei.

Di conseguenza, le previsioni contenute nella parte I delle “Linee Guida dell'ANAC, n 11”, non hanno portata lesiva e non sono, quindi, immediatamente impugnabili.

Alla medesima conclusione il Collegio perviene anche per quanto riguarda la parte II delle Linee guida oggetto di giudizio, di carattere “vincolante”, con la quale sono specificati taluni obblighi in capo al concedente e ai concessionari.

La Sentenza precisa, in particolare, che “gli operatori economici che ritengano di non doversi adeguare alle indicazioni ivi contenute in ragione della peculiarità del rapporto concessorio non incorrono immediatamente nella sanzione: l'art. 177, comma 3, infatti, con norma a carattere chiaramente vincolante, da una parte stabilisce che le sanzioni vengono applicate dagli enti concedenti solo quando una “situazione di squilibrio” sia constatata per due anni consecutivi, d'altra parte prevede che la verifica delle situazioni di squilibrio deve essere effettuata annualmente: è evidente che l'esito di siffatta verifica annuale deve necessariamente sfociare in un formale atto dell'ente concedente, il quale dovrà rendere il concessionario edotto delle ragioni per cui l'amministrazione ritiene comunque applicabile nei suoi confronti l'articolo 177, nonché dell'eventuale esito sfavorevole della verifica e della riscontrata situazione di squilibrio, in modo da consentirgli di porre rimedio alla situazione e di evitare la sanzione l'anno successivo”.

In conclusione, il Collegio afferma che l'interesse a ricorrere sorgerà - solo ed eventualmente - con l'atto mediante il quale gli enti concedenti contesteranno agli operatori economici, all'esito della prima verifica annuale successiva alla scadenza del termine per l'adeguamento alle prescrizioni dell'art. 177, comma 1, l'esistenza di una “situazione di squilibrio” rispetto alle percentuali previste.