Il TAR Liguria non aspetta la CGUE: va escluso il concorrente che indichi nella terna un subappaltatore le cui carenze vengono accertate in corso di gara

La vicenda. La questione concerne l'impugnazione dell'esclusione di un RTI dalla procedura di gara europea per la realizzazione del sistema di bigliettazione elettronica per il servizio di trasporto pubblico della Regione Liguria, disposta ai sensi dell'art. 80, comma 5, del Codice, per la mancanza dei requisiti in capo ad uno dei subappaltatori indicati nella terna ex art. 105, comma 6, del Codice essendo emerso che tutti i tre amministratori di quest'ultimo erano stati condannati definitivamente per reati tributari e previdenziali e che le condanne non risultavano dichiarate nel relativo D.G.U.E..

Secondo il ricorrente non sussisterebbero infatti i presupposti per meritare la sanzione dell'esclusione dalla procedura, posto che le disposizioni dell'art. 80, commi 1 e 5 del d.lgs. 50/2016, laddove lette nel senso di disconoscere all'operatore economico la possibilità di sostituire il subappaltatore carente dei requisiti, risulterebbero incompatibili con l'art. 71, par. 6, lett. b) della direttiva 2014/24/UE e che l'interpretazione seguita dalla stazione appaltante, anche in considerazione della circostanza che si tratta di subappalto meramente facoltativo, si porrebbe in contrasto con altre disposizioni del Codice che espressamente consentono, anche in fase di gara, la sostituzione di operatori economici che risultino sprovvisti dei requisiti di ammissione (artt. 89 comma 3 in materia di avvalimento e art. 48 comma 19-ter in materia di perdita dei requisiti da parte della mandante).

La decisione. Il Collegio, dopo aver evidenziato che il provvedimento di esclusione impugnato ha fatto applicazione dell'art. 80, comma 5, lett. f-bis), del Codice, a mente del quale le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto “l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”, si è soffermato sulla compatibilità o meno di tale disposizione con l'art. 71, comma6, lett. b), della direttiva europea 2014/24/UE, di cui costituisce recepimento.

La Sezione ha quindi rilevato che il TAR Lazio, con ordinanza 24 maggio 2018 n. 6010, ha rimesso alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea la questione “se gli articoli 57 e 71, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE, ostino a una normativa nazionale, quale quella di cui all'articolo 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la quale prevede l'esclusione dell'operatore economico offerente nel caso di accertamento, in fase di gara, di un motivo di esclusione relativo a un subappaltatore facente parte della terna indicata in sede di offerta, in luogo di imporre all'offerente la sostituzione del subappaltatore designato”, ma, senza ritenere necessario attendere la decisione sul punto, ha affermato che, nel caso di specie, l'esclusione della ricorrente non è in contrasto con la normativa europea, giacché il chiaro riferimento alla fase di “esecuzione” di cui all'articolo 18, par. 2, della direttiva n. 2014/24/UE, unitamente al richiamo ai “subappaltatori” - piuttosto che ai “subappaltatori proposti”, come invece specificato nel precedente comma 2 dell'art. 71 - chiarisce che la disposizione, laddove impone la sostituzione del subappaltatore nei confronti del quale sussistano motivi obbligatori di esclusione, ha esclusivo riguardo alla successiva fase di esecuzione del contratto, come peraltro specificato dall'art. 105, comma 12.

Secondo il Collegio deve pertanto ritenersi che, nel caso di obbligatoria indicazione della terna di subappaltatori, le conseguenze del riscontro di un motivo di esclusione relativamente ad un subappaltatore siano differenti a seconda che tale situazione venga accertata in corso di gara (con esclusione dell'offerente), ovvero in un momento successivo alla stipulazione del contratto (con sostituzione del subappaltatore), e che tale doppio regime sia conforme alla direttiva n. 2014/24/UE.

Con la conseguenza che, nel caso di specie, essendo pacifico in punto di fatto e non contestato che tutti i tre amministratori di uno dei subappaltatori indicati nella terna sono stati condannati definitivamente per reati tributari e previdenziali e che le condanne non risultano dichiarate nel relativo D.G.U.E., sussiste specifica causa di esclusione di cui agli artt. 80 comma 5, lett. c) ed f-bis), e 105 comma 12, del Codice, disposta nei confronti del ricorrente.