L'inapplicabilità del soccorso istruttorio in caso di omessa produzione di un PEF in formato xls e dei relativi allegati

L'oggetto del contenzioso. Nell'ambito di una gara per l'affidamento di una concessione di servizi un concorrente è stata escluso per la mancata allegazione del PEF in formato xls e degli altri documenti previsti a corredo dello stesso, tra cui i fogli di calcolo.

Secondo l'Amministrazione l'allegazione dei predetti documenti in solo formato pdf non avrebbe consentito, di per sé, alla stessa PA di svolgere alcuna verifica effettiva circa la convenienza e la sostenibilità economica finanziaria del progetto alla base della concessione.

L'operatore escluso deduceva, di contro, che la produzione dei documenti nei due formati, xls e pdf, non era prevista a pena di esclusione dalla lex specialis. Quest'ultima avrebbe contemplato la mera sanzione espulsiva per l'omessa osservanza delle regole sostanziali relative alla predisposizione e all'invio dell'offerta economica, mentre, viceversa, per quanto riguarda il piano economico finanziario, l'esclusione sarebbe stata contemplata solo in caso di difetto di taluni elementi specifici. Inoltre, il Ricorrente eccepiva la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 83, co. 8, del Dlgs n. 50 del 2016, argomentando che alcuna previsione normativa in tema di concessioni, regolate dagli artt. 164ssdel Codice dei contratti pubblici, contemplerebbe una causa escludente del tipo di quella utilizzata dalla Stazione appaltante.

Inquadramento generale: il piano economico finanziario nell'ambito delle concessioni. Rispetto alla procedura in esame il TAR Lazio, richiamandosi anche alle linee guida n. 9 del 2018 dell'ANAC, ha subito chiarito che le Amministrazioni ben possono esigere un piano economico finanziario redatto in un particolare formato elettronico, che consenta la chiara e completa indicazione delle formule di calcolo e degli elaborati previsti nel bando, in quanto è essenziale che l'offerta contenga in sé la giustificazione della propria sostenibilità. Difatti, elemento essenziale dei contratti di concessione, inquadrati dall'art. 180, co. 8, del Dlgs n. 50 del 2016 nella categoria dei partenariati pubblici privati, è l'allocazione del rischio operativo di cui all'art. 3, co. 1, lettera zz), del Codice dei contratti pubblici in capo all'operatore economico – cioè la possibilità per l'aggiudicatario di non riuscire a recuperare, in condizioni operative normali, gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per i servizi – che deve essere reso esplicativo proprio dal piano economico finanziario in sede di gara.

I limiti del soccorso istruttorio e l'interpretazione del principio di tassatività di esclusione. Alla luce del citato quadro normativo, rispetto al caso di specie il Collegio giudicante ha riscontrato l'infondatezza delle doglianze mosse giudizialmente dall'operatore escluso.

Sotto un primo angolo visuale va invero osservato che «il deposito di un PEF anche in formato xls, lungi dal costituire una previsione ultronea e irragionevole, ha un'essenziale finalità, giacché serve a rendere esplicita l'offerta stessa attraverso il combinato funzionamento del formato xls (caratterizzato dalle tradizionali “celle”), assieme alle formule matematiche utilizzate per determinare le varie voci che compongono il piano e ai razionali di calcolo sottesi ai vari importi». Di conseguenza, un documento che rappresenta risultati per nulla comprensibili, appare privo di un connotato essenziale dell'offerta economica, la quale, già al momento del suo inserimento nel portale telematico, deve essere esaustiva nell'indicazione e nella giustificazione degli importi finali sotto il profilo logico-matematico. È pur vero che la verifica di anomalia dell'offerta è funzionale all'accertamento dell'eventuale incongruenza, in concreto, delle singole stime, ma, queste, per consentire l'apertura del sub-procedimento in luogo del provvedimento di esclusione, avrebbero dovuto essere sin da subito sufficientemente giustificate nella loro plausibilità astratta.

Oltretutto, come argomentato ancora dal Collegio giudicante, la presentazione del documento in mero formato pdf si è posto in spregio dei principi di economicità dell'azione pubblicistica e di par condicio tra i concorrenti: da un parte, infatti, l'organo straordinario della Stazione Appaltante, senza assumere il provvedimento di esclusione, avrebbe dovuto ricostruire autonomamente l'iter logico matematico percorso dal concorrente nell'elaborazione del piano e nell'individuazione dei valori finali, e dell'altra parte, sarebbe stato agevole per il concorrente «aggiustare gli importi indicati nel PEF redatto in pdf, mediante un intervento successivo ed integrativo con conseguente lesione della par condicio e vulnus alla funzionalità e snellezza della procedura».