Obblighi di informazione della stazione appaltante e decorrenza del termine di impugnazione dell'aggiudicazione definitiva

Il caso. Concluse le operazioni di gara per l'affidamento di un contratto di servizi, la stazione appaltante ha omesso le comunicazioni prescritte dall'art. 76, comma 5, D.lgs. n. 50 del 2016, limitandosi a pubblicare l'esito della procedura nell'Albo pretorio e sul proprio sito istituzionale.

A distanza di qualche mese dall'aggiudicazione definitiva e dall'avvio dell'esecuzione del servizio in via d'urgenza, il gestore uscente, che pure aveva partecipato alla competizione collocandosi al secondo posto della graduatoria di merito, ha formulato istanza di accesso per ricevere informazioni sulla procedura e domandare copia dei relativi atti, ricevuti i quali ha impugnato l'aggiudicazione definitiva nel termine di trenta giorni dalla sua intervenuta conoscenza.

La sentenza di primo grado. Il Tar adito ha dichiarato il gravame irricevibile per tardività, ritenendo decisiva la circostanza che la ricorrente avesse acquisito la piena conoscenza degli atti lesivi prima dell'esercizio del diritto di accesso in virtù di una serie di elementi indiziari tra cui, in particolare, l'interruzione del rapporto di lavoro con i propri dipendenti medio tempore assunti dal nuovo gestore in applicazione della clausola sociale prevista dal bando. Né, secondo il Tar, si sarebbe potuto in contrario opporre l'indirizzo giurisprudenziale secondo cui, ove i documenti di gara non siano trasmessi in uno alla comunicazione di aggiudicazione, il termine per l'impugnazione decorre dal giorno in cui la stazione appaltante abbia consentito l'accesso, tale regola valendo nella misura in cui l'accesso abbia subito uno slittamento imputabile all'Amministrazione, il che, nel caso di specie, non si era verificato.

La decisione di riforma del Consiglio di Stato. La sentenza di prime cure è stata riformata dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato, sulla scorta di un'attenta ricostruzione della disciplina delle comunicazioni di gara previste dall'art. 76 del Codice dei contratti, degli effetti giuridici ad esse connessi e dei principi giurisprudenziali conseguentemente applicabili.

Muovendo dalla premessa che l'Amministrazione non è più tenuta – a differenza di quanto era invece previsto dal previgente art. 79, D.lgs. n. 163 del 2006 – a corredare la comunicazione obbligatoria di intervenuta aggiudicazione delle ragioni di preferenza dell'offerta aggiudicataria o, in alternativa, dei verbali di gara, il Consiglio di Stato ha affermato che a maggior ragione rimangono validi i principi già elaborati dalla giurisprudenza amministrativa, che costituiscono applicazione al settore dei contratti pubblici della tradizionale regola della “piena conoscenza”, oggi espressamente recata dall'art. 41, comma 2 del Codice del processo amministrativo.

In particolare:

1. il termine di trenta giorni per l'impugnazione, di regola decorrente dalla comunicazione di aggiudicazione, deve essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario per consentire la piena conoscenza del contenuto dell'atto e dei relativi profili di illegittimità, ove non siano oggettivamente evincibili dalla comunicazione;
2. tale dilazione temporale può ragionevolmente essere fissata nei quindici giorni che l'art. 76, comma 2 del Codice dei contratti assegna alla stazione appaltante per evadere l'istanza di accesso del soggetto interessato;
3. ove l'Amministrazione illegittimamente neghi l'accesso o tenga comportamenti dilatori, il termine non inizia a decorrere e il potere di impugnazione non si consuma, ma può essere esercitato a partire dal momento in cui l'accesso sia effettivamente consentito;
4. oltre alla percezione dei profili di lesività dall'atto, la possibilità di impugnare il provvedimento di aggiudicazione definitiva richiede la piena conoscenza del nominativo dell'aggiudicatario e del carattere definitivo dell'aggiudicazione;
5. la comunicazione obbligatoriamente prevista dall'art. 76, comma 5 del Codice non è surrogabile con alcun'altra forma di pubblicità legale.

Sulla scorta di tali coordinate ermeneutiche, il Consiglio di Stato ha escluso la tardività del ricorso, poiché l'interruzione del rapporto di lavoro con i dipendenti consentiva di dimostrare la chiusura del precedente contratto di appalto ma non anche l'acquisita conoscenza dell'esistenza di una nuova aggiudicazione; né può affermarsi, in contrario, che sarebbe stato onere del ricorrente attivarsi con maggior solerzia per attingere informazioni sull'aggiudicazione, poiché il Codice colloca la facoltà di accesso in epoca successiva alla comunicazione di aggiudicazione secondo una sequenza che deve essere preservata per il carattere defatigante che potrebbero assumere istanze di accesso “al buio”, formulate all'unico scopo di conoscere lo stato della procedura.