La presenza del rappresentante di un concorretene a una seduta di gara, non integra la piena conoscenza ai fini del dies a quo ex art. 120, co. 2-bis, c.p.a.
04 Ottobre 2019
Il caso. La vicenda trae origine dalla procedura di gara aperta, bandita da una società totalmente partecipata dalla Regione Puglia, per l'aggiudicazione di un servizio in campo medico-sanitario. All'esame della documentazione amministrativa – in conseguenza del quale la stazione appaltante ha comunicato i provvedimenti di ammissione al prosieguo della gara – vi prendeva parte anche il rappresentante della società, poi ricorrente in primo grado, che eccepiva la partecipazione a più lotti in formazioni differenti di alcuni dei RTI concorrenti, in contrasto con il disciplinare di gara. La società ricorrente effettuava, successivamente, l'accesso, evincendo, in particolare, che uno dei RTI aveva partecipato – in violazione della lex specialis – come raggruppamento di tipo verticale e non orizzontale senza, peraltro, specificare le categorie di prestazioni che sarebbero state eseguite dai singoli operatori economici raggruppati, ex art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016. In primo grado il ricorso, proposto avverso il provvedimento di ammissione del RTI predetto, veniva dichiarato irricevibile per tardività della notificazione, avvenuta, secondo il giudice di prime cure, oltre il termine di 30 giorni, previsto dall'art. 120, comma 2-bis c.p.a.
Infatti, secondo il T.A.R. Puglia, il termine di 30 giorni per la proposizione dell'impugnazione non doveva decorrere dalla data di pubblicazione del provvedimento di ammissione, ai sensi dell'art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016, bensì si doveva ritenere formata la piena conoscenza del provvedimento in una data anteriore – coincidente con la data della seduta cui aveva partecipato il rappresentante della società ricorrente – nonostante lo stesso giudice di prime cure avesse riconosciuto che l'applicazione dell'art. 29 citato mira ad evitare la proposizione di ricorsi “al buio”. In particolare, il rappresentante della società ricorrente, nella seduta suddetta, avrebbe contestato l'ammissione di altri concorrenti, senza nulla eccepire nei confronti del RTI controinteressato nel ricorso introduttivo: tale situazione testimonierebbe, secondo il g.a., la piena conoscenza, da parte del ricorrente, degli elementi inerenti i requisiti di ammissione del controinteressato «che erano entrati nella sfera di effettiva conoscenza della ricorrente» in una data anteriore alla comunicazione del provvedimento di ammissione, «anche in ragione della presenza avvertita e diligente del delegato». Da ciò il giudice ha desunto la tardività del ricorso, dichiarandolo irricevibile, in quanto come dies a quo doveva considerarsi il giorno della seduta e non quello della comunicazione del provvedimento. In secondo grado, tuttavia, il Consiglio di Stato, ha riformato sul punto la sentenza, procedendo, poi all'esame – e all'accoglimento – nel merito del ricorso introduttivo.
Rito super-accelerato e piena conoscenza ai fini del dies a quo per la proposizione del ricorso. La questione dell'irricevibilità del ricorso, nel caso di specie, verte, dunque, sulla idoneità o meno della presenza del rappresentante della società ricorrente alla seduta di gara, in cui si è esaminata la documentazione amministrativa, ad integrare il requisito della piena conoscenza per il decorso del termine di cui all'art. 120, comma 2-bis, c.p.a. Sul punto, invero, la giurisprudenza è conforme nel ritenere che il suddetto termine sia subordinato alla previa pubblicazione, ex art. 29 del codice degli appalti, degli atti della procedura, poiché, diversamente, l'operatore economico sarebbe costretto a proporre un ricorso al “buio” (Cons. Stato, sez. III, 26 gennaio 2018, n. 565). Il rispetto degli oneri previsti dall'art. 29 cit., primo tra tutti quello della pubblicazione del provvedimento di ammissione/esclusione, assicura la piena ed effettiva conoscenza degli atti di gara.
La conoscenza anticipata, rispetto alla pubblicazione suddetta, rappresenta un'eccezione che deve essere valutata in modo particolarmente rigoroso, soprattutto alla luce dei principi espressi nell'ordinanza della Corte di Giustizia UE del 14 febbraio 2019, C-54/18 che ha statuito, fra l'altro, la conformità con la normativa europea – e in particolare con la direttiva 89/665/CEE del Consiglio – dell'art. 120, comma 2-bis c.p.a. e dell'art. 29 del codice dei contratti pubblici a condizione che i provvedimenti di ammissione ed esclusione comunicati “siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell'Unione dagli stessi lamentata”. Facendo applicazione dei principi espressi dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria, il Consiglio di Stato non ha ritenuto integrata la piena conoscenza in caso di mera partecipazione del rappresentante di una delle società concorrenti alla seduta di gara in cui si è decretata l'ammissione di un altro concorrente. Infatti, il rappresentante della società appellante ha solo assistito al regolare svolgimento delle varie fasi della procedura, senza, tuttavia, conoscere il contenuto dei singoli documenti, e quindi, non rendendosi conto dell'asserita illegittimità del provvedimento di ammissione del RTI controinteressato. |
