Il parere del Consiglio di Stato sulla Linee guida Anac non vincolati, dopo lo Sblocca Cantieri

L'Autorità nazionale anticorruzione ha formulato due quesiti in ordine all'interpretazione dell'art. 32 del decreto n. 90 del 2014, concernente l'adozione di linee guida non vincolanti da parte dell'autorità a seguito del ridimensionamento intervenuto con il d.l. n. 32 del 2019 (Sblocca cantieri):

• Primo quesito. L'Autorità chiede «se, fatta salva la potestà regolatoria in materia di prevenzione della corruzione, in applicazione dell'art. 213 del codice dei contratti, l'Anac possa adottare linee guida non vincolanti nella specifica materia di cui all'art. 32 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90».
• Secondo quesito. «Nel caso in cui si dia risposta positiva al primo quesito, viene domandato di accertare quale valore ed efficacia abbiano le predette linee guida non vincolanti nei confronti delle amministrazioni pubbliche eventualmente coinvolte nell'azione amministrativa»

Le Linee guida dopo lo Sblocca cantieri. Il Consiglio di Stato ricorda che «il potere dell'Anac di emanare linee guida è stato notevolmente ridimensionato dal d.l. n. 32/2019, conv. con modif. dalla l. n. 55/2019; le linee guida, che nel disegno originale dovevano integrare la disciplina del codice, sono state sostituite da un regolamento unico, da adottare entro 180 giorni dall'entrata in vigore del decreto legge, che sarà di esecuzione, attuazione e integrazione del codice (art. 216, comma 27-octies, del codice)». Inoltre, ricorda il Consiglio di Stato, «a decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento, oltre a cessare l'efficacia delle linee guida vertenti sulle materie espressamente indicate, cessano di avere efficacia le linee guida di cui all'art. 213, comma 2, che vertenti sulle materie indicate espressamente dal nuovo comma 27-octies dell'art. 216, nonché quelle che comunque siano in contrasto con le disposizioni recate dal regolamento».

Tuttavia, specifica poi il Consiglio di Stato, «il decreto Sblocca cantieri non dispone nulla sul potere dell'Anac di emanare linee guida non vincolanti» che, ex art. 213 comma 2, «hanno lo scopo di garantire la promozione dell'efficienza della qualità dell'attività della stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche».

Parere del Consiglio di Stato sul primo quesito... «L'autorità svolge attività di regolazione dei contratti pubblici adottando linee guida, di tipo non vincolante, ai sensi dell'art. 213 cit. (…). Per la Sezione, in tale potere non vincolante rientra anche la materia disciplinata dall'art. 32 del d.l. n. 90/2014». Il predetto articolo si trova in un corpo diverso dal testo del codice degli appalti, tuttavia si occupa di un aspetto relativo all'esecuzione dei contratti già stipulati con le pubbliche amministrazioni, quindi non ci sono ostacoli all'adozione.

…e sul secondo quesito. Il Collegio reputa che le stazioni appaltanti debbano motivare congruamente sulle ragioni per cui eventualmente decidano di non seguire le soluzioni interpretative richiamate nelle Linee Guida non vincolanti. Per cui, chiarisce il Consiglio di Stato «le amministrazioni potranno non osservare le linee guida se la peculiarità della fattispecie giustifica una deviazione dell'indirizzo fornito dall'Anac, ovvero se, sempre la vicenda puntuale, evidenzi eventuali illegittimità delle linee guida nella fase attuativa». Infine «al di fuori di queste ipotesi, la violazione delle linee guida può essere considerata come elemento sintomatico dell'eccesso di potere, applicando i principi giurisprudenziali sperimentati con riguardo alla violazione delle circolari»