Effetti sul contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione e ripetizione di una gara

Il caso: Una società, seconda graduata in una gara per l'affidamento di servizi di comunicazione e pubblicità, impugnava il provvedimento di aggiudicazione, lamentando che la controinteressata non aveva esposto nella propria offerta economica i costi della manodopera, richiesti dall'art. 95 co. 10, d.lgs. n. 50/2016.

Con ricorso incidentale, l'aggiudicataria deduceva che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per aver partecipato in forma di RTI “atipico”, ossia non qualificabile né come orizzontale, né verticale, né misto.

La soluzione. Il Tar ha esaminato, nell'ordine con cui erano stati proposti, sia il ricorso principale che quello incidentale.

Ha innanzitutto ritenuto fondate le censure sollevate dalla ricorrente principale: l'oggetto dell'appalto includeva non solo prestazioni intellettuali (per le quali non è obbligatoria l'indicazione degli oneri di sicurezza), ma anche attività materiali e di tipo esecutivo, che presuppongono la necessità per l'impresa di adottare misure di sicurezza, i cui costi dovevano quindi essere indicati nell'offerta.

Il Collegio ha tuttavia osservato che la mancata indicazione degli oneri di sicurezza era dipesa dalla erronea qualificazione della natura dell'appalto da parte della S.A. nella lex specialis, che aveva ragionevolmente indotto la concorrente a confidare nella natura solo o prevalentemente intellettuale del servizio. Si tratta, dunque, di uno dei casi in cui i principi di trasparenza e di proporzionalità consentono il ricorso al soccorso istruttorio.

Alla luce di tali considerazioni, il ricorso principale è stato accolto ai soli fini della ripetizione della gara per l'applicazione del soccorso istruttorio.

Il Tar ha quindi esaminato e accolto anche il ricorso incidentale, con cui era stata dedotta l'illegittima partecipazione alla gara dalla controinteressata.

L'annullamento dell'aggiudicazione ha posto il problema di definire la sorte del contratto medio tempore stipulato (ma non ancora in corso di esecuzione).

In proposito, il Tar ha osservato che, essendo stata accertata l'illegittima partecipazione alla gara della ricorrente principale, l'annullamento dell'aggiudicazione avrebbe comportato la riedizione della gara nel solo interesse dell'Amministrazione e della controinteressata, unica concorrente rimasta in gara e già parte del relativo contratto di appalto.

In secondo luogo, ha sottolineato l'interesse dell'Amministrazione a mantenere l'impegno dei fondi a finanziamento dell'iniziativa pubblica alla quale l'appalto era preordinato.

Valorizzando tali circostanze, il Tar ha quindi ritenuto opportuno mantenere in essere l'efficacia del contratto per il tempo necessario a consentire il rifacimento della gara.

A sostegno di tale conclusione ha osservato che, se è vero che l'art. 122 c.p.a. consente al giudice di regolare la decorrenza dell'inefficacia del contratto, salvo che dall'annullamento dell'aggiudicazione derivi la ripetizione della gara, è altrettanto vero che l'art. 34 c.p.a. prevede che il giudice adotti le misure necessarie a tutelare le situazioni giuridiche dedotte in giudizio.

Tale disposizione, ha evidenziato il Tar, individua uno strumento di effettività di tutela che si affianca armonicamente all'art. 122 e che permette di regolare la decorrenza dell'inefficacia del contratto medio tempore stipulato, anche nei casi in cui l'annullamento dell'aggiudicazione impone la riedizione della gara, laddove gli interessi dedotti in giudizio lo richiedano.

In conclusione. Alla luce di tali considerazioni, il Tar ha accolto entrambi i ricorsi e ha dichiarato l'inefficacia del contratto medio tempore stipulato, con effetto dall'esito della ripetizione del procedimento di gara e con salvezza delle prestazioni già eseguite a quella data.