Rilevanza delle sentenze penali idonee a pregiudicare l’affidabilità dell’impresa

Il caso. La pronuncia in esame concerne la contestazione del provvedimento di annullamento aggiudicazione precedentemente adottato in favore di un costituendo R.T.I., in ragione di una omessa dichiarazione rilevante ai fini dell'esclusione ai sensi dell'art. 80 comma 5 lettere c) e f-bis) del D.Lgs. n. 50/2016. In specie, l'omessa dichiarazione riguardava una sentenza di condanna definitiva riportata da uno dei soggetti tenuti alla dichiarazione ex art. 80, per il reato di omicidio colposo ex art. 589 c.p., per aver gestito, nell'esercizio di funzioni apicali di una delle società, un'attività in mancanza dei necessari requisiti di sicurezza. Il ricorso in primo grado veniva respinto sul presupposto della rilevanza, ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), nel testo applicabile ratione temporis, ed f bis) del d.lgs. n. 50 del 2016, dell'omessa dichiarazione sopra indicata.

La soluzione del Consiglio di Stato. Il Consiglio di Stato, nel confermare la sentenza di primo grado, ha in sintesi ritenuto che:

- se per un verso vero è che l'art. 80, comma 5, lett. f bis) non è applicabile al caso de quo, assorbente è il rilievo che la motivazione del provvedimento di annullamento in questione richiama l'art. 80, comma 5, lett. c), relativamente all'omessa dichiarazione delle informazioni dovute, integrante, di per sé, grave illecito professionale valutabile dalla stazione appaltante ai fini del giudizio di affidabilità dell'operatore economico. Ed invero, nel caso di specie, non si è avuto alcun automatismo espulsivo, avendo la stazione appaltante disposto l'esclusione della concorrente perché ritenuta inaffidabile, in ragione della mancata dichiarazione di un significativo precedente penale in capo al un suo esponente di vertice;

- a fronte di tale valutazione discrezionale consentita alla stazione appaltante dall'art. 80, comma 5 lett. c (nel testo applicabile ratione temporis), il sindacato giurisdizionale ha un ambito di intervento più limitato in quanto non ha ad oggetto immediato e diretto la violazione dell'obbligo dichiarativo da parte del concorrente, bensì la valutazione di inaffidabilità che da essa ha eventualmente tratto la stazione appaltante.

In ordine al giudizio di inaffidabilità dell'impresa è stato evidenziato in punto di diritto, che il testo dell'art. 80 lett. c) del Codice va interpretato nel senso che qualora vengano in rilievo condanne penali per fatti attinenti all'esercizio dell'attività d'impresa che abbiano avuto come destinatari organi di vertice della concorrente, non può essere rimesso a quest'ultima di valutarne la rilevanza ai fini dell'ammissione alla procedura di gara, spettando tale potere alla stazione appaltante, di modo che l'obbligo dichiarativo si rivela strumentale appunto al compimento di siffatta valutazione. Tra le condanne rilevanti ai sensi dell'art. 80, comma 3, del codice dei contratti, ai fini dell'esclusione dalla gara, vanno incluse non solo quelle specificamente elencate ai commi 1 e 2 della norma, ma anche quelle comunque incidenti, ai sensi del successivo comma 5, sull'affidabilità dell'impresa, condanne che, riguardo agli operatori economici aventi forma societaria, non possono che essere riferite agli esponenti dell'impresa per mezzo dei quali la stessa agisce sul mercato o comunque tenuti, in ragione dei propri poteri di controllo, ad assicurare che la relativa attività si svolga nel rispetto delle norme di diritto vigenti.

In termini: Cons. Stato, Sez. V 11 aprile 2016, n. 1412; Cons. Stato, III, 5 settembre 2017, n. 4192.