Affidamento diretto per la fornitura di vaccini: salute o risparmio?

La questione. Sul mercato italiano, per la vaccinazione pediatrica sono disponibili due prodotti vaccinali: il primo consente una copertura vaccinale più ampia rispetto al secondo, perché contiene 10 sierotipi (sottospecie di un determinato batterio o virus) anziché 13, ma è più costoso.

Il Collegio è chiamato a giudicare la legittimità della valutazione effettuata dalla stazione appaltante, che ha affidato il contratto di fornitura al produttore del vaccino più caro, ma con una copertura immunitaria maggiore dell'altro, attraverso una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell'art. 63, co. 2, lett. b), punto 2) del d.lgs. n. 50/2016.

La soluzione. Il T.A.R. ha evidenziato, innanzitutto, che la controversia si inserisce tra “due opposti poli: da un lato il risparmio ottenibile mediante la concorrenza e dall'altro la tutela della salute”.

Per il Collegio, “la scelta tra quale dei due abbia, nel caso di specie, peso maggiore non è giustiziabile: il caso che ci occupa è infatti emblematico di quella che – con espressione spesso in altri contesti abusata – è però la massima discrezionalità tecnica della P.A., in cui due valori costituzionali sostanzialmente di pari rango potrebbero in astratto fondare provvedimenti amministrativi nel merito diametralmente opposti e, tuttavia, entrambi astrattamente legittimi”.

Del resto, in relazione agli elementi tecnico-scientifici disponibili al momento dell'adozione dei provvedimenti impugnati, non vi è conclusione certa né a favore né contro l'equivalenza tecnica tra i due vaccini.

Al contempo, le posizioni espresse finora dalle autorità sanitarie centrali nazionali e da quelle internazionali sono incerte, perché talvolta a favore della concorrenza e in altri del principio di precauzione.

Del pari, anche la giurisprudenza non si è ancora espressa in modo univoco.

Il T.A.R. ha sottolineato, però, che la soluzione della controversia si basa su alcuni principi.

Innanzitutto occorre un monitoraggio costante della situazione locale per verificare se il vaccino contenente 10 sierotipi possa essere considerato sufficiente sotto il profilo della tutela sanitaria della popolazione.

Si tratta di un monitoraggio di carattere scientifico-sanitario che incide sull'adozione delle procedure di gara e sui costi finanziari.

Nel caso di specie la motivazione addotta per l'affidamento diretto a favore del produttore del vaccino contenente 13 sierotipi “è risultata congrua quanto alle premesse, ma parzialmente incongrua quanto alle conseguenze”.

La scelta di affidamento diretto (che costituisce di per sé un'eccezione alla regola dell'espletamento della gara) con reperimento della tipologia di vaccino più costosa, ancorché a copertura più ampia, “deve caratterizzarsi in relazione ad una durata temporale limitata”.

Al contempo, occorre verificare costantemente se le condizioni che hanno giustificato l'affidamento diretto permangono o mutano.

Nella specie, l'affidamento diretto fino al 31 Gennaio 2022 ha una durata eccessiva, in violazione della concorrenza.

Ad ogni modo, il Collegio ha accolto il ricorso solo in parte, ridimensionando la durata dell'affidamento diretto, perché “le speciali condizioni che comunque sussistono (…) lo giustificano fino alla data del 31 Gennaio 2021 anziché fino al 31 Gennaio 2022. Deve essere infatti verificato se sussistono le condizioni per procedere all'affidamento con gara a decorrere dal 1 Febbraio 2021”.