Diligenza e controllo di veridicità delle dichiarazioni rese ai fini del conseguimento dell'attestazione SOA

La vicenda. In esito alle verifiche sulla veridicità dei dati trasmessi da un'impresa richiedente il rinnovo, nel 2018, di un'attestazione di qualificazione per la categoria di lavori OG2, rilasciata per la prima volta nel 2013, una Società Organismo di Attestazione ha segnalato ad ANAC, ai sensi per gli effetti dell'art. 70, comma 7 del d.P.R. n. 207/2010, la sussistenza dei presupposti per il diniego, avendo essa riscontrato la falsità della dichiarazione di unicità di incarico resa dal Direttore Tecnico dell'impresa richiedente.

ANAC ha pertanto avviato, secondo quanto previsto dall'art. 84, comma 4 bis del Codice dei contratti pubblici, il procedimento finalizzato all'annotazione della circostanza nel Casellario informatico dell'Autorità ai fini dell'esclusione prevista dall'art. 80, comma 5, lett. g) del Codice medesimo, previo accertamento dell'imputabilità all'impresa dell'elemento soggettivo del dolo o della colpa grave nella condotta di mendacio.

L'istruttoria e la motivazione del provvedimento impugnato. In sede procedimentale, l'impresa interessata ha rappresentato all'Autorità la propria buona fede, essendo stata la falsa dichiarazione resa direttamente dal professionista investito dell'incarico di Direttore Tecnico, e non già da essa Società, che si trovava pertanto nella impossibilità oggettiva di attivare qualsivoglia utile controllo in relazione, peraltro, ad una circostanza negativa (l'assenza di altri incarichi).

A fronte di tali deduzioni, ANAC ha interpellato il professionista dichiarante che, sulla premessa di aver reso una dichiarazione veritiera quantomeno all'atto della presentazione della prima istanza di qualificazione nel 2013, ha ammesso di aver in seguito accettato anche altri incarichi, in ragione dell'esiguità del corrispettivo percepito per la propria prestazione.

ANAC ha altresì invitato l'impresa a dedurre in relazione al fatto che, per la regola di immedesimazione organica, le dichiarazioni del Direttore Tecnico devono ritenersi dichiarazioni dell'impresa.

Sulla scorta degli elementi acquisiti, ANAC ha disposto l'annotazione nel Casellario: muovendo dal richiamo ai principi in materia di diligenza richiesta all'operatore economico professionale, e valorizzando la circostanza che al Direttore Tecnico fosse stato attribuito un ruolo in concreto secondario, l'Autorità ha dedotto che l'impresa non avrebbe adottato cautele minime per essere ragionevolmente certa dell'affidabilità del professionista e della veridicità della dichiarazione.

La decisione del TAR. Esaminando la motivazione del provvedimento e la relativa istruttoria, il TAR per il Lazio ha innanzitutto preso atto che ANAC non ha in alcun modo contestato l'affermazione della ricorrente circa la materiale impossibilità di qualsivoglia verifica circa la veridicità della dichiarazione del professionista, in considerazione del numero virtualmente elevatissimo di imprese cui questi potrebbe aver rilasciato la medesima dichiarazione e delle oggettiva difficoltà di reperimento della documentazione all'uopo occorrente.

Di qui la ritenuta insufficienza del percorso logico argomentativo dell'Autorità, che, da un lato, non indica quali modalità di controllo l'impresa avrebbe potuto e dovuto in concreto seguire, e, dall'altro, inferisce la violazione del canone di diligenza non già da fatti obiettivi (la concreta possibilità di controllo su dichiarazioni di un terzo, resa prima e in vista dell'assunzione dell'incarico, di talché nemmeno vale, nel caso di specie, la regola della immedesimazione organica), ma dal tipo di rapporto instaurato tra impresa e professionista, rinvenendo nel corrispettivo ridotto, nella episodicità della collaborazione e nella finalizzazione della nomina all'ottenimento dell'attestazione gli indici probatori della mancata verifica di veridicità.

Secondo il TAR, non vi è consequenzialità logica tra causa (instaurazione di un rapporto contrattuale non solido) ed effetto (omessa verifica di veridicità della dichiarazione), finendo così ANAC per accogliere una nozione oggettiva di colpa, non correlata alla concreta esigibilità di una maggiore diligenza nei controlli. In contrasto con l'orientamento già espresso da Tar Lazio, Roma. Sez. III, 2 dicembre 2015, n. 13653, secondo cui, sebbene in tema di qualificazione delle imprese valgano i principi generali di responsabilità e diligenza degli operatori economici, deve comunque ritenersi che tali principi operino in massimo grado soltanto in relazione ai fatti e alle circostanze che siano nella diretta conoscenza e disponibilità dell'impresa, di talché, in definitiva, il grado di diligenza richiedibile va parametrato al tipo di controlli materialmente eseguibili da parte dell'operatore economico.