La commissione di illeciti professionali del subappaltatore può comportare l’esclusione dalla gara dell’impresa partecipante prima dell’affidamento

Il caso. Un RTI impugnava il provvedimento con il quale era stato escluso dalla partecipazione ad una gara pubblica in quanto la Stazione Appaltante aveva riscontrato che alcuni membri della società subappaltatrice avevano commesso gravi illeciti professionali.

La soluzione del TAR Toscana. Tra le varie cesure sollevate, la ricorrete si doleva del fatto che la suesposta esclusione avrebbe violato il principio di proporzionalità in quanto la subappaltatrice era stata indicata solo come meramente eventuale, e perciò nei confronti di quest'ultima doveva essere richiesta l'esclusione senza compromettere la partecipazione del RTI alla gara.

Il TAR Toscana ha respinto tale censura in quanto ai sensi dell'art. 105, comma 12, D.Lgs. 50/2016 la sostituzione del subappaltatore nei confronti del quale siano emersi motivi di esclusione di cui all'art. 80 può essere chiesta all'affidatario solo durante la fase di esecuzione dell'appalto, non prima.

Tale norma va infatti coordinata con il comma 5 dell'art. 80 del Codice Appalti in base al quale il verificarsi di una delle situazioni indicate nelle lettere successive del medesimo articolo determina l'esclusione dalla gara anche se si riferiscono al subappaltatore.

Il giudice ha quindi affermato che “il combinato disposto delle due proposizioni normative, lette alla luce del principio di non contraddizione, non può che avere il seguente significato: l'originaria sussistenza di una causa di esclusione a carico di uno dei subappaltatori individuati determina l'esclusione dalla gara dell'impresa partecipante, mentre qualora una delle situazioni a carico del subappaltatore che avrebbero potuto determinare la esclusione si verifichi successivamente all'affidamento si deve procedere alla sua sostituzione ove possibile.”

In aggiunta, si sottolinea in sentenza che anche la Corte di Giustizia UE -chiamata ad esprimersi in sede di rinvio pregiudiziale sulla possibilità che un operatore economico possa essere escluso da una gara pubblica anche quando il subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui all'art. 80 comma 5, possa essere sostituito- si è espressa sul tema ed ha affermato che: “non può ritenersi affidabile un operatore economico che nella elaborazione della propria offerta non abbia dato prova della cura e della diligenza richieste affinché, nel corso dell'esecuzione dell'appalto, gli obblighi in questione siano rispettati in qualsiasi circostanza, sia dagli operatori stessi sia dai subappaltatori cui tali operatori prevedono di affidare una parte dell'esecuzione dell'appalto.”

Inoltre, il TAR ha affermato che l'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti, di cui alla lettera c) del comma 5 dell'art. 8 D. LGS. 50/2016, ha valore meramente esemplificativo e ciò “non esclude che la Stazione appaltante possa dare rilievo ad elementi gravi suscettibili di minare la integrità e/o affidabilità del contraente in rapporto allo specifico contratto.” (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 02/03/2018, n. 1299.)

Nello specifico, è stato ritenuto che il rinvio a giudizio per fatti di grave rilevanza penale e l'adozione di un'ordinanza di custodia cautelare a capo dell'amministratore della subappaltatrice anche se non espressamente contemplati come causa di esclusione, possono “astrattamente incidere sulla moralità professionale dell'impresa con conseguente legittimità di un provvedimento di esclusione che previa adeguata motivazione ne abbia vagliato l'incidenza negativa sulla moralità professionale.”

Complessivamente, anche sulla base di queste motivazioni, il ricorso veniva respinto.