La S.a. può attendere gli esiti del procedimento condotto dall'Agcm per procedere all'esclusione per possibili intese anticoncorrenziali

Il caso: Una società, seconda graduata in una gara per l'affidamento di servizi, impugnava il provvedimento di aggiudicazione, censurando la valutazione di congruità dell'offerta economica della controinteressata.

Costituitasi in giudizio, quest'ultima proponeva ricorso incidentale avverso l'ammissione della ricorrente principale, per aver concluso un'intesa restrittiva della concorrenza concordata con altre imprese concorrenti, accertata dalla stessa commissione di gara al momento dell'apertura delle buste contenenti le offerte economiche e segnalata all'Autorità garante della concorrenza e del mercato.

Il TAR ha respinto il ricorso introduttivo del giudizio e dichiarato improcedibile il ricorso incidentale.

Per ottenere la riforma della sentenza entrambe le imprese hanno proposto appello.

Nelle more del giudizio, l'Agcm ha adottato il provvedimento sanzionatorio dell'intesa anticoncorrenziale conclusa dalla seconda graduata nella gara in questione.

La soluzione: Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello incidentale dell'aggiudicataria, ripropositivo dei motivi del ricorso incidentale di primo grado, evidenziando, innanzitutto, che la condotta della stazione appaltante va valutata alla luce delle circostanze esistenti al momento in cui era adottato il provvedimento di aggiudicazione e, dunque, senza tener conto degli atti sopravvenuti dell'Agcm, quali la comunicazione di chiusura dell'attività istruttoria nonché, a maggior ragione, il provvedimento sanzionatorio dell'intesa anticoncorrenziale.

Come in più occasioni precisato dalla giurisprudenza, infatti, a voler tener conto di fatti e circostanze che, intervenute nel corso di un giudizio avente ad oggetto l'impugnazione di atti di una procedura di gara, potrebbero comportare l'adozione di provvedimenti di esclusione nei confronti di taluni dei concorrenti, si finirebbe per pronunciare su poteri amministrativi non ancora esercitati in violazione del divieto posto dall'art. 34, comma 2, c.p.a, (fatta salva l'ipotesi in cui la stazione appaltante medio tempore abbia provveduto e gli atti siano stati impugnati con motivi aggiunti). (cfr. Cons Stato, sez. V, 15 maggio 2019, n. 3151).

Il Collegio ha quindi confermato la legittimità della scelta dell'Amministrazione di attendere gli esiti del procedimento condotto dall'Agcm per procedere all'esclusione definitiva dalla procedura di gara degli operatori coinvolti nell'intesa.

In proposito, ha evidenziato che, se è vero che l'intesa anticoncorrenziale costituisce un “grave errore professionale”, si deve tuttavia ricordare che la stazione appaltante può disporre l'esclusione solo in presenza di sufficienti prove della sua conclusione.

Nel caso di specie, invece, erano presenti solo elementi indiziari, in quanto tali inidonei a dimostrare l'“errore grave nell'esercizio della loro attività professionale”, che, ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. 163/2006 consentiva alla stazione appaltante di escludere l'operatore dalla gara.

Per le stesse ragioni, l'impresa non poteva essere esclusa per aver dichiarato falsamente di non avere in corso né di aver praticato intese restrittive della concorrenza o del mercato; ed infatti, al momento in cui è stata valutata l'ammissione degli operatori economici, la stazione appaltante non aveva ancora a disposizione elementi certi della falsità della dichiarazione resa dall'impresa.