Tempus fugit: alla Consulta i dubbi sulla compatibilità costituzionale della decorrenza del termine per la proposizione dei motivi aggiunti

Il caso

La seconda classificata alla procedura di gara indetta dal Comune di Latiano per l'affidamento dei “servizi relativi alla gestione e manutenzione del sistema informativo comunale e dei connessi servizi di supporto agli uffici comunali” impugnava (“al buio”) l'aggiudicazione della gara (comunicata il 29/05/2019).

Dopo aver tempestivamente richiesto l'accesso agli atti (30/05/2019), il cui riscontro avveniva solo il 15/07/2019, la ricorrente impugnava, 16 giorni dopo, con motivi aggiunti notificati il 31/07/2019 gli stessi provvedimenti già gravati con il ricorso introduttivo unitamente ad una nuova determina dirigenziale recante la consegna in via d'urgenza dei servizi alla controinteressata, formulando ulteriori censure tendenti ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto, previa esclusione della controinteressata.

La questione di legittimità costituzionale sollevata dal TAR

Il Collegio ha sollevato d'ufficio la questione di legittimità costituzionale dell'art. 120, comma 5, c.p.a. (“Per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”) nella parte in cui fa decorrere anche il termine di trenta giorni per la proposizione dei motivi aggiunti dalla ricezione della comunicazione dell'aggiudicazione di cui all'art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006.

Tale disposizione - ad avviso del TAR - si pone in contrasto con il diritto di difesa e il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all'art. 24 della Costituzione in quanto, imponendo lo stesso dies a quo per la proposizione sia del ricorso introduttivo che dei motivi aggiunti impedisce di fatto la tutela giurisdizionale della parte avverso i vizi di legittimità del provvedimento di aggiudicazione rivelati dagli atti e dai documenti conosciuti successivamente alla comunicazione dell'aggiudicazione.

La forzatura della “dilazione temporale” di 10/15 giorni per la proposizione dei motivi aggiunti consentita dalla giurisprudenza amministrativa in relazione all'accesso informale agli atti di gara

A sostegno dei dubbi di legittimità costituzionale, il Collegio richiama, per discostarsene, l'orientamento giurisprudenziale che, per attenuare la rigida scansione temporale dell'art. 120, comma 5, c.p.a., ammette una dilazione temporale del termine per ricorrere contro gli atti di gara in ragione dell'accesso “informale” agli stessi.

L'ordinanza richiama, in particolare, la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sezione III, 6 marzo 2019, n.1540) che nell'affrontare la questione della tempestività dei motivi aggiunti nel caso in cui la possibilità di conoscere i contenuti dell'offerta dell'aggiudicatario (e di prospettare i vizi della relativa valutazione) sia derivata soltanto dall'accesso (informale) agli atti previsto dall'art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006, ha affermato che, in tale evenienza, la parte che abbia già proposto ricorso avverso l'aggiudicazione può proporre motivi aggiunti, ai sensi dell'art. 43, cod. proc. amm., nell'ulteriore termine di decadenza che può essere al massimo di dieci giorni, per vizi rilevati dagli atti e documenti successivamente conosciuti attraverso l'accesso (“semplificato”) agli atti.

Sebbene l'art. 76 del D. Lgs. n. 50/2016, a differenza del previgente art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006, non preveda una procedimentalizzazione (“informale”) dell'accesso agli atti di gara e dei tempi entro cui tale accesso è consentito (ma unicamente la comunicazione delle ragioni dell'aggiudicazione su istanza dell'interessato), la giurisprudenza amministrativa ha comunque ammesso una dilazione temporale del termine per ricorrere individuata nei quindici giorni previsti dal comma 2 dell'art. 76.

Il giudice a quo sottolinea, tuttavia, che:

• il riferimento contenuto nell'art. 120, comma 5, c.p.a. alla “ricezione della comunicazione di cui all'art. 79 del D. Lgs. 163/2006” non può essere inteso sic et simpliciter quale rinvio mobile al comma 2 dell'art. 76 D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm., che prevede la comunicazione delle ragioni dell'aggiudicazione su istanza dell'interessato (“Su richiesta scritta dell'offerente e del candidato interessato, l'amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta: (…) b) ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta ammessa in gara e valutata, le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui e' stato aggiudicato l'appalto o delle parti dell'accordo quadro”); e ciò non solo perché il tenore letterale della disposizione di che trattasi è chiaro nel richiamare l'art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006 (e non l'art. 76, comma 2, D. Lgs. n. 50 del 2016), ma anche e soprattutto in quanto “un'interpretazione di tal fatta della norma, facendo decorrere il termine di proposizione (anche) del ricorso (oltreché dei motivi aggiunti) solo a partire dal momento in cui l'interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura a seguito di una sua (peraltro, eventuale) istanza di accesso ex art. 76, comma 2, del Decreto Lgs. n. 50/2016, anziché dalla comunicazione d'ufficio dell'aggiudicazione prescritta dall'art. 79, comma 5, del Decreto Lgs. n. 163/2006 (ora: art. 76, comma 5, del D. Lgs. n. 50/2016), oltre a rendere del tutto superfluo lo stesso strumento dei motivi aggiunti, si porrebbe in radicale contrasto con la previsione del rito speciale accelerato in materia di appalti pubblici”.

• tale interpretazione finisce per travalicare la “lettera” della legge (art. 120, comma 5 c.p.a.), “al punto di pervenire ad una vera e propria “disapplicazione” del testo normativo”.

Impossibile disapplicare la disposizione interna nonostante l'evidente contrasto con il diritto eurounitario

Il TAR esclude di poter disapplicare le norme interne (art. 120, comma 5 c.p.a.) nonostante il chiaro contrasto con il diritto euro-unitario in quanto “sul punto una norma (processuale) euro-unitaria self executing che possa trovare applicazione in luogo della norma interna da disapplicare”. Le direttive ricorsi non hanno infatti “formalmente individuato un preciso momento a partire dal quale gli ordinamenti nazionali devono garantire la possibilità di proporre un ricorso contro le decisioni adottate dalle stazioni appaltanti; pertanto, gli Stati membri possono liberamente stabilire le modalità processuali per la contestazione delle decisioni adottate durante la procedura di gara, anche mediante la fissazione di termini decadenziali molto brevi, fermo restando che dette regole non devono essere meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi previsti dall'ordinamento interno (“principio di equivalenza”), né devono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico dell'Unione (“principio di effettività”)”.

Sulla rilevanza della questione di costituzionalità.

Nel caso di specie, i motivi aggiunti notificati dalla ricorrente il 31/07/2019 (con “graduazione in posizione prioritaria rispetto a quelli precedentemente già denunciati “al buio” in occasione del ricorso originario”) risultano tardivamente proposti sia rispetto all'unico termine decadenziale previsto dall'art. 120, comma 5, c.p.a., ossia trenta giorni dalla ricezione (in data 29-31/05/2019) della comunicazione di aggiudicazione cui all'art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006 (ora: art. 76, comma 5, del D. Lgs. n. 50/2016), sia (anche) rispetto al termine ulteriore di quindici giorni per i vizi di legittimità rivelati dagli atti e documenti successivamente conosciuti in data 15/07/2019 a seguito di accesso agli atti (tempestivamente esercitato dalla ricorrente con istanza del 30/5/2019, evasa solo in data 15/07/2019); sicché, nell'ipotesi in cui l'art. 120, comma 5, c.p.a. non dovesse essere dichiarato incostituzionale in parte qua, i motivi aggiunti, notificati dalla parte ricorrente il 31/07/2019, risulterebbero irricevibili.