L’omessa dichiarazione di una risoluzione contrattuale, senza una valutazione circa la rilevanza del fatto, non può comportare l’esclusione automatica

Il caso. Il caso concerne il vaglio della legittimità dell'esclusione di un operatore economico, disposta ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. f bis), del Codice in ragione della mancata dichiarazione di un fatto, potenzialmente implicante una situazione espulsiva dalla gara, consistente nella avvenuta pregressa risoluzione del contratto, posto che la stessa rappresentava una fattispecie astrattamente rilevante ai fini dell'art. 80, comma 5, lett. c ter), d.lgs. n. 50/2016 ratione temporis vigente (dopo le modifiche introdotte dal d. lgs. 135/2018).

Secondo la stazione appaltante il concorrente avrebbe inammissibilmente svolto una attività di “filtro” e di valutazione preventiva sul grave illecito professionale, mentre tale valutazione è necessariamente rimessa alla sola Amministrazione, unica a poter apprezzare la gravità e la rilevanza della ipotetica fattispecie escludente.

La decisione. Il Collegio, nel risolvere il quesito nel senso dell'illegittimità dell'esclusione disposta dalla Amministrazione, ha dichiaratamente aderito alle più recenti aperture giurisprudenziali (Cons. St. n. 8906/2019), le quali offrono una lettura più articolata ed “elastica” della fattispecie escludente, come connessa alle omesse dichiarazioni dei partecipanti alla gara, siccome ispirata a ragioni di proporzionalità e maggiore giustizia sostanziale.

In tale ottica, è stato dunque evidenziato come la condotta del concorrente ha integrato una mera omissione dichiarativa, e non già una falsa dichiarazione ovvero una dichiarazione non veritiera, con riferimento ad un fatto risolutivo, pur potenzialmente rilevante ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c) ter, ma sicuramente opinabile e che doveva necessariamente essere oggetto di valutazione in concreto da parte dell'Amministrazione nella spendita della sua discrezionalità tecnica.

Il Collegio ka conseguentemente rilevato che, per elementari esigenze di ragionevolezza e di proporzionalità, la mera omissione non può portare quale conseguenza automatica all'esclusione, dovendo semmai l'Amministrazione valutare, ai fini espulsivi, la rilevanza in concreto della fattispecie risolutoria, la quale, pur non definitiva ovvero giudizialmente contestata, può assurgere a fatto comunque deponente per la perdita di affidabilità dell'operatore economico.

Detto altrimenti, l'esclusione non può essere conseguenza automatica di una mera omissione dichiarativa (in difetto di una vera dichiarazione falsa con immutatio veri o non veritiera), ma può semmai discendere dal giudizio tecnico-discrezionale che l'Amministrazione mette in essere sussumendo il concreto fatto risolutorio nella fattispecie astratta e concludendo per l'insussistenza della credibilità morale e/o professionale del concorrente.

Tuttavia, nel caso di specie, secondo il TAR l'Amministrazione non ha svolto alcun apprezzamento concreto sulla fattispecie risolutoria e sulla sua rilevanza ai fini escludenti, inferendo l'espulsione dalla gara semplicemente dalla semplice omessa dichiarazione.

In conclusione, è stata stigmatizzata l'evidente sproporzione tra la sanzione escludente, radicale e massimamente afflittiva, e l'effettiva consistenza del comportamento del concorrente, il quale, secondo il Collegio, ha integrato una mera omissione dichiarativa e non un falso.

Dal decisum resta ovviamente impregiudicata ogni questione in ordine alla rilevanza della risoluzione contrattuale de qua, che l'Amministrazione è libera di considerare a fini escludenti, nella spendita del proprio potere tecnico discrezionale e nel rinnovato esercizio del potere.