Illegittimo l'obbligo indiscriminato di sopralluogo anche per il gestore uscente ma anche la successiva disapplicazione in suo favore: obbligo di rifare la gara

La vicenda. L'Azienda Regionale Emergenza Urgenza – AREU indiceva la procedura relativa alla fornitura del servizio antincendio necessario alle basi Helicopter Emergency Medical Service (HEMS) di Milano, Como e Sondrio e Milano.

A seguito dell'apertura dei plichi telematici amministrativi delle due società partecipanti, dal verbale attestante le operazioni di gara si evinceva che una delle due non aveva partecipato ai sopralluoghi dei lotti, nonostante l'adempimento fosse previsto a pena di esclusione dal disciplinare, ma aveva altresì presentato una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, con la quale asseriva, pur in mancanza dell'espletamento del prescritto sopralluogo, di avere “preso visione dei luoghi oggetto della procedura e di averne una completa ed esaustiva conoscenza in quanto e quale gestore uscente del servizio”.

Dopo aver ammesso il gestore uscente “con riserva” in attesa delle opportune verifiche circa la obbligatorietà del sopralluogo, all'esito della valutazione delle offerte delle concorrenti, la stazione appaltante scioglieva la riserva afferente alla sua ammissione e le aggiudicava la gara, avendo conseguito un punteggio più elevato di quello attribuito all'altra concorrente.

Quest'ultima insorgeva quindi avverso tale ultimo provvedimento, nonché avverso gli altri atti di gara, per non avere l'Amministrazione provveduto ad escludere il gestore uscente dalla gara, a cagione del mancato espletamento del sopralluogo, nonostante lo stesso fosse previsto a pena di esclusione dal disciplinare, violando così il principio di par condicio competitorum.

Il gestore uscente, a sua volta, proponeva ricorso incidentale avverso le previsioni di gara, se e in quanto l'obbligo del sopralluogo ivi previsto dovesse essere inteso come riferito anche ai gestori uscenti del precedente appalto e avverso il rifiuto oppostole alla richiesta di effettuare il sopralluogo in giorno diverso e successivo rispetto a quello previsto, seppur precedente al termine di scadenza di proposizione delle offerte.

Sulla natura dell'obbligo di sopralluogo previsto dal disciplinare. Il TAR si è dapprima interrogato sulla valenza, formale o sostanziale, dell'obbligo di sopralluogo imposto dal disciplinare di gara, ritenendo che lo stesso abbia valenza sostanziale, essendo teleologicamente e funzionalmente preordinato a garantire la “massima acquisizione” di tutti gli elementi informativi rilevanti al fine della formulazione di una offerta consapevole, e quanto più possibile pertinente all'oggetto dell'appalto e rispondente alle esigenze che esso appalto è destinato a soddisfare.

Rilevando, di conseguenza, la legittimità dell'esclusione dalla gara espressamente prevista dal disciplinare di gara in caso di omesso svolgimento del sopralluogo da parte di tutte le imprese partecipanti alla gara, anche se raggruppate, il Collegio si è quindi soffermato sulla natura, escludente o meno, dell'obbligo di sopralluogo richiesto per tutti i concorrenti ai sensi del disciplinare di gara.

In particolare, ritenendo la previsione non afferente a requisiti soggettivi né impositiva di oneri incomprensibili o sproporzionati ma anzi agevolmente assolvibili, il TAR ha dichiarato che la stessa ha natura pacificamente non escludente, anche in considerazione della circostanza che la stessa ha assunto in concreto un'attitudine lesiva esclusivamente per effetto del contegno del gestore uscente, che volontariamente ha scelto di disattendere la prescrizione di gara, assumendo così spontaneamente il “rischio” di vedersi preclusa la partecipazione alla gara.

Di conseguenza, il Collegio ha ritenuto che, nel caso di specie, non vi era alcun onere di immediata impugnazione dell'obbligo di sopralluogo da parte del gestore uscente/ricorrente incidentale, anche in considerazione della circostanza che essa ha pienamente conseguito il bene della vita cui aspirava con l'aggiudicazione della commessa e il suo interesse a censurare la stessa previsione è nato solo a seguito della proposizione del ricorso per contestare l'aggiudicazione in suo favore.

La necessità di riedire la gara per illegittimità del bando e della sua (dis)applicazione. Ciò premesso, il Collegio ha affermato che la stazione appaltante, dopo aver previsto l'obbligo di sopralluogo a pena di esclusione, lo ha di fatto disapplicato parzialmente, permettendo al gestore uscente di non rispettarlo, così ledendo il legittimo affidamento degli altri offrenti che confidavano nella sua esclusione in ragione della riscontrata assenza dello stesso in sede di sopralluogo.

Il TAR ha quindi ritenuto illegittima siffatta disapplicazione, sebbene abbia altresì ritenuto illegittimo il bando di gara per aver previsto un indiscriminato obbligo generale di sopralluogo anche per il gestore uscente, nonostante quest'ultimo fosse in grado di dimostrare agevolmente la conoscenza puntuale dello stato dei luoghi.

Di conseguenza, il Collegio ha ritenuto doverosa la riedizione della gara.