Sostituzione dell'impresa ausiliaria: si applica il termine previsto per l'avvalimento

Il caso. La questione posta all'attenzione del Consiglio concerne la corretta individuazione del termine entro il quale l'operatore economico concorrente è tenuto alla sostituzione dell'ausiliaria in applicazione dell'art. 89, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

In particolare, il Collegio è chiamato a valutare se possa essere ritenuto ragionevole, in carenza di espressa previsione normativa, l'assegnazione a tal fine del termine di 15 giorni (termine congruo per l'utilizzo dell'istituto dell'avvalimento) ovvero se debba farsi applicazione del termine di 45 giorni previsto dall'art. 63, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016 (per la ricezione delle domande di partecipazione alla procedura).

La soluzione. Il Consiglio, accogliendo l'orientamento del giudice di prime cure, osserva che sebbene nessun termine sia previsto per il caso che sia necessaria la sostituzione dell'ausiliaria, tale carenza che può essere colmata in via interpretativa, facendo riferimento alla previsione alla disciplina del soccorso istruttorio ed estendendo a quella il termine (non inferiore a 10 giorni) previsto per quest'ultimo.

La sostituzione dell'ausiliaria durante la gara, osserva il Collegio, è istituto derogatorio al principio dell'immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi, e, per questa via, della stessa offerta); ma risponde all'esigenza di evitare l'esclusione dell'operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e così, seppur di riflesso, stimolare il ricorso all'avvalimento. Anche il soccorso istruttorio è istituto finalizzato ad evitare l'esclusione del concorrente per mere carenze o irregolarità documentali della domanda, ivi comprese quelle eventualmente riscontrate nelle dichiarazioni (con esclusione di carenze riguardanti l'offerta), essendosi in tal modo voluto dare rilievo all'effettiva sussistenza dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti e legittimare conseguentemente l'esclusione unicamente per difetti sostanziali e non per vizi formali.

Così come, infatti, per il soccorso istruttorio, anche nel caso di sostituzione dell'ausiliaria, la stazione appaltante, accertata un'irregolarità nei requisiti di partecipazione del concorrente, è tenuta ad attivarsi per consentirne la rimozione ed evitare l'immediata esclusione del concorrente dalla procedura.

La differenza, osserva il Collegio, consiste nel fatto che, nel caso di soccorso istruttorio, la situazione d'irregolarità riguarda lo stesso operatore concorrente, nell'altra, invece, riguarda l'impresa ausiliaria; ciò non toglie, però, che, sul piano della ricostruzione sistematica, si resti nell'ambito (della verifica) del possesso dei requisiti di partecipazione.

A parere del Consiglio, sebbene nei due casi le attività a carico del concorrente possono apparire differenti può ragionevolmente sostenersi che le due fattispecie siano sorrette dalla eadem ratio, di consentire (e salvaguardare) da un lato il favor partecipationis (strumento indispensabile per l'individuazione del migliore contraente) e dall'altro la spedita prosecuzione della procedura di gara.

In conclusione. il Collegio, facendo applicazione dei suesposti principi , ritiene che sia proprio l'identità di ratio che consente di reputare corretta l'applicazione al caso di sostituzione dell'ausiliaria il termine non minore di dieci giorni (previsto per l'avvalimento) e congruo dunque il termine di 15 giorni assegnato nel caso di specie dalla stazione appaltante, essendo del tutto irrilevanti le questioni circa le presunte maggiori difficoltà che ricorrerebbero proprio nell'ipotesi di sostituzione dell'ausiliaria rispetto a quella di soccorso istruttorio documentale.