Tempus regit actum, bando di gara ed esclusione del concorrente per mancanza dei requisiti di partecipazione di un’impresa ausiliaria

Il caso di specie. Nel dicembre 2014, Consip S.p.A. indiceva una procedura aperta, ai sensi dell'allora vigente d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per l'affidamento di alcuni servizi. A seguito dell'aggiudicazione provvisoria, la stazione appaltante disponeva, ai sensi delle disposizioni dell'art. 38, comma 1, lett. i) e comma 2, dell'art. 49, comma 2, lett. c), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e del disciplinare di gara, l'esclusione dalla gara della RTI aggiudicataria, dal momento che un'impresa ausiliaria di una delle mandanti del raggruppamento non era in regola, nel corso della procedura, con un requisito generale di partecipazione previsto a pena di esclusione, rappresentato, nella specie, dalla regolarità dei contributi previdenziali. L'esclusa contestava il provvedimento di esclusione per violazione dell'art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006; in particolare, riteneva che, sulla base di tale articolo, interpretato alla luce della sopravvenuta disciplina euro-unitaria (art. 63, Direttiva 2014/24) e nazionale (art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016), nonché dei principi di proporzionalità, uguaglianza e favor partecipationis, la S.A. avrebbe dovuto consentirle di sostituire l'impresa ausiliaria, per la quale sussisteva un motivo obbligatorio di esclusione, in luogo di subire l'esclusione dalla gara.

La ricorrente sosteneva che a tale risultato si sarebbe pervenuti, tra l'altro, a) sulla base del d.lgs. 50/2016, benché esso contenga una specifica disciplina transitoria che impone l'applicazione della disciplina ivi contenuta solo alle gare bandite successivamente alla sua entrate in vigore; b) sulla base della sussistenza del principio del “vincolo interpretativo conformativo” del diritto nazionale a quello europeo (e ciò sia perché la Direttiva 24/2014 “era stata già adottata al momento della indizione della gara” sia perché l'atto di esclusione “è stato assunto in vigenza di una normativa interna - l'art. 89 del D.lgs. 50/2016 - che ha fatto proprio tal quale quanto disposto dal predetto art. 63 della Direttiva”).

La decisione del TAR. Il TAR afferma che, nel caso di specie, si tratta di stabilire quale sia, ratione temporis, la disciplina applicabile al bando di gara e all'atto di esclusione impugnato, ossia se la disciplina sia quella recata dall'art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 (attuativo degli artt. 44 e 48 della Direttiva 2004/18), oppure quella contenuta nell'art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 (attuativo dell'art. 63 della Direttiva 2014/14) che prevede la sostituzione dell'ausiliaria priva dei requisiti di partecipazione.

Il Collegio, precisato che il bando ha natura di atto amministrativo generale ed è la lex specialis di gara, “di indole imperativa”, che contiene l'insieme delle regole di partecipazione dei concorrenti, di valutazione delle offerte e di conclusione della procedura, cui devono attenersi sia la stazione appaltante che i partecipanti, rileva che esso non si sottrae alla regola generale del tempus regit actum e che, consequenzialmente, è soggetto alla disciplina ratione temporis vigente al momento della sua pubblicazione (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9).

Tale soluzione, afferma il TAR, è quella che consente di rispettare i superiori principi della par condicio, di trasparenza e di certezza del diritto, che connotano le gare di appalto pubblico e che verrebbero irragionevolmente sacrificati ove si consentisse di modificare le regola della procedura in corso di gara.

Nel caso di specie, il bando era stato pubblicato sotto il vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, sicché la procedura di gara era disciplinata da questo provvedimento normativo e non già dal d.lgs. n. 50 del 2016, entrato in vigore dopo la pubblicazione del bando.

Il TAR ritiene dunque che non sia invocabile l'applicazione retroattiva della disciplina recata dal d.lgs. n. 50 del 2016, posto che, con la disposizione transitoria dell'art. 216 dal d.lgs. n. 50 del 2016, il legislatore ha espressamente escluso l'applicazione retroattiva della disciplina recata del provvedimento legislatore del 2016, prevedendo, in modo chiaro, che il nuovo Codice “si applica alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”.

Quanto alla cd. interpretazione giuridica conforme del diritto nazionale a quello europeo, invocata dalla ricorrente, il TAR afferma che la giurisprudenza ha precisato che il meccanismo dell'interpretazione conforme non opera “nei riguardi di previsioni della direttiva finalizzate ad introdurre negli ordinamenti nazionali istituti del tutto innovativi, che, come tali, esigono la coerente declinazione dei loro elementi costituivi e dei pertinenti presupposti di applicabilità” come nel caso, appunto, della sostituzione dell'ausiliaria (Cons. St., Sez. III, 15 novembre 2015, n. 5359, che ha giudicato il caso dell'ausiliaria priva dei requisiti speciali di partecipazione). Tanto premesso, i presupposti della c.d. interpretazione giuridica conforme sono la presenza di una normativa europea vigente al momento in cui il giudice deve applicare il diritto nazionale e la mancata scadenza del suo termine di recepimento. Nel caso di specie il Collegio ritiene che non possa avere ingresso la c.d. interpretazione giuridica conforme, nei termini sopra precisati, perché, da un lato, ne è esclusa l'operatività data la presenza di un istituto nuovo nell'ordinamento europeo come la sostituzione dell'impresa ausiliaria (il che evidentemente fa venire meno il pregiudizio che una diversa interpretazione recherebbe al risultato utile voluto dalla nuova disciplina europea) e, dall'altro lato, perché manca comunque uno dei suoi presupposti applicativi in quanto la Direttiva 2014/14 è stata già attuata nel nostro ordinamento (per cui a rigore non si pone una questione di interpretazione conforme, ma semmai di applicazione della disciplina europea, ipotesi che deve essere esclusa).

In conclusione. Il Collegio, in conclusione, ritiene chesia legittimo l'operato della stazione appaltante che, disponendo l'esclusione dalla gara del concorrente senza attivare l'istituto della sostituzione dell'impresa ausiliaria, abbia rispettato il quadro normativo applicabile ratione temporis alla fattispecie (e, in particolare, la disciplina speciale di gara che escludeva la possibilità di sostituire l'impresa ausiliaria priva dei requisiti di partecipazione). Un diverso comportamento avrebbe violato la legge di gara, il principio di certezza del diritto e di par condicio tra i partecipanti (principi che, alla luce delle circostanze del caso e della normativa applicabile, erano sicuramente preminenti rispetto al principio del favor partecipationis).